CE-27001-23-31-000-2001-0013-01(22477)-2002

SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia cuando el acto se ha cumplido y sus efectos se han consumado / CONTRATO ESTATAL - No pueden ser objeto de la medida de suspensión provisional La jurisprudencia ha precisado que, por tratarse de una medida cautelar, su procedencia quedará obstaculizada cuando el acto se ha cumplido y sus efectosy por consiguiente el perjuicio - se ha consumado. Precisado lo anterior, procederá la Sala a verificar si, en este caso, se cumplen los presupuestos indicados, y en consecuencia decidir sobre la procedibilidad de la medida solicitada, teniendo en cuenta que la acción ejercida es de carácter contractual. En primer lugar se debe señalar que los contratos no pueden ser objeto de la medida de suspensión provisional, prevista en el art. 152 del C.C.A. En efecto, el artículo 238 de la Constitución Política prevé la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos, susceptibles de impugnación por vía judicial, y deja en manos de la ley la determinación de los motivos y requisitos para que tal cosa ocurra. De ello se encarga el artículo 152 del C.C.A. que, como se dijo, señala las condiciones necesarias para que el juez suspenda los efectos del acto, de cuyo contenido se deduce que, si bien dicha medida resulta procedente no solo en las acciones de nulidad y de restablecimiento del derecho, sino incluso en las contractuales, queda limitada, en todo caso, a los actos administrativos unilaterales quedando excluidos, por consiguiente, los contratos estatales. Tal conclusión resulta coherente con la regulación que, de estas materias hace el

derecho colombiano, pues, mientras los efectos del acto administrativo unilateral se producen por los privilegios y propiedades que le son inherentes, y que se motivan en el ejercicio del poder del Estado para la satisfacción del interés general (artículos 209 de la Constitución Política, 64 y 65 del C.C.A.), razón por la cual, se producen con o sin el consentimiento del administrado o aún en contra de él, el contrato - en tanto acto jurídico bilateral que es - requiere, para producir efectos, del consentimiento del contratista. Así pues, la suspensión provisional adquiere entidad y resulta necesaria en el primero de los señalados casos, y se excluye en el segundo. Nota de Relatoría: Ver sentencias del 7 de julio de 1988, Exp. 1301 y del 28 de febrero de 1980, Exp. 6451 de la Sección Primera; y auto del 27 de enero de 1994, Exp. 2729 del Consejo de Estado y sentencia T-147 de la Corte Constitucional. Auto 0013(22477) del 02/07/18, Ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ

ENRIQUEZ, Actor: RODOLFO GOMEZ RAIGOZA, Demandado: LOTERÍA DEL

CHOCO y OTROS

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil dos (2002) Radicación número: 27001-23-31-000-2001-0013-01(22477)

Actor: RODOLFO GOMEZ RAIGOZA Demandado: LOTERIA DEL CHOCO y OTROS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora, en contra del auto proferido por el Tribunal Administrativo del Chocó el 12 de julio de 2001, en cuanto decidió negar la suspensión provisional solicitada.

ANTECEDENTES

1. El 5 de diciembre de 2000, la SOCIEDAD DE EMPRESARIOS DE APUESTAS PERMANENTES DEL CHOCÓ, representada legalmente por el señor RODOLFO GOMEZ RAIGOZA, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio de la Acción Contractual, formuló demanda en contra de la LOTERÍA DEL CHOCO y APUESTAS PERMANENTES ARCO IRIS, con el propósito de que se profieran las siguientes declaraciones y condenas (fl. 16, C.1): “1. Declarar la nulidad de : - La licencia de funcionamiento que le fue otorgada a Apuestas Permanentes Arco Iris, para la ejecución del Juego de Apuestas Permanentes. - Del Contrato de compra y venta de talonarios celebrado entre la Lotería del Chocó y Apuestas Permanentes Arco Iris. - Del oficio por medio del cual se comunicaron y/o notificaron los anteriores. - De la resolución o acto administrativo por medio del cual se aprobó la póliza única de garantía. 2.- Que como consecuencia de lo anterior se declare:

a. La no validez del contrato celebrado entre Apuestas Arco Iris y la Lotería del Chocó. b. El incumplimiento del contrato de concesión por parte de la Lotería del Chocó, celebrado con la Sociedad de Empresarios de Apuestas

Permanentes del Chocó, por no asegurarle la comercialización, distribución, operación y explotación del juego de las Apuestas Permanentes en el Chocó de conformidad al pliego de condiciones y del contrato de concesión, es decir, del objeto contractual. c. Que como consecuencia se obliga (sic) a la Lotería del Chocó a cumplir en todas o cada una de sus partes el contrato de concesión. d. Como consecuencia de lo antes expresado se obligue al demandado, al pago del lucro cesante y el daño emergente y demás perjuicios que resultaren probados en el proceso por incumplimiento del contrato y desaparezcan los hechos y circunstancias que han impedido el desarrollo normal, pacífico, oportuna y tranquila la actividad comercial para la cual es lícito y celebró el contrato de concesión, manifestando el poderdante que lo presente lo estipula en la suma de ($1.950.000.000) M/CTE. (...)” En escrito separado solicitó que se decrete la suspensión provisional de la Resolución No. 0772 del 14 de noviembre de 2000, expedida por la Lotería del Chocó, mediante la cual se otorgó licencia de funcionamiento a Apuestas Permanentes Arco Iris para la ejecución del Juego de Apuestas Permanentes, así como del contrato de compraventa de talonarios para la venta de chance, suscrito por ellas (fls. 23 ss. C.1).

2. El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante auto del 12 de julio de 2001, admitió la demanda y se abstuvo de decretar la suspensión provisional solicitada.

Contra esta última decisión, el apoderado de la parte actora interpuso

recurso de apelación, el cual fue concedido por el Tribunal en auto del 7 de febrero de 2002 (fl. 218, C.2). LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal, mediante la providencia referida, negó la suspensión provisional del acto administrativo censurado, al considerar que (fl. 187, C.2) : “En relación a la Suspensión Provisional ..., expresa el apoderado de la demandante: ... que en cumplimiento del objeto del contrato de concesión celebrado entre la Lotería del Chocó con la Sociedad de Empresarios de Apuestas Permanentes y que se ve violada flagrantemente cada una de las normas constitucionales ilegales (sic) expresadas en la demanda, por el grave daño y perjuicio que se causa...”. El Tribunal no accederá a dicha petición, habida cuenta que de conformidad con el artículo 152 numeral 3º del C.C.A. al reclamar perjuicios debió demostrar sumariamente el perjuicio causado con la ejecución del acto demandado. De otro lado, tal y como está planteada la solicitud transgrede la facultad del juez de una simple confrontación ante las disposiciones invocadas y el acto acusado ya que el escrito está encaminado a demostrar la nulidad del acto acusado y no las razones por las que debe ser suspendido.” FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION El apoderado de la parte actora pretende que se revoque el auto impugnado en cuanto denegó la suspensión provisional solicitada, para lo cual señala lo siguiente (fls. 191, 192, C.2) : “A contrario sensu de lo expresado por el Honorable Tribunal, soy del

convencimiento de que con la simple contratación (sic) de las normas legales con los actos administrativos y hechos acaecidos se concluye que efectivamente existe una violación de las normas legales que rigen y regulan el asunto aquí ventilado. Pero que no solo resultan violatorias de cada una de las normas citadas, sino que además violan la ley 643 del 16 de enero de 2001, por la cual se fija el régimen propio del monopolio Rentístico de juegos de Suerte y Azar (...). En cuanto a la prueba sumaria debe decirse : (...) En el asunto que nos ocupa, en el acápite de las pruebas, manifesté que se tuvieran como tales los enunciados y descritos en el acápite de las pruebas de la demanda, de los cuales se infiere el daño o perjuicio causado al concesionario al concedérsele la licencia de funcionamiento y contrato a Apuestas Arco Iris con posterioridad al proceso de licitación con lo cual se desdibujó y/o desconoció en el pliego de condiciones y el formato contractual, como fue la explotación y comercialización exclusiva del juego de suerte y azar y por consiguiente, los ingresos que obtendría directamente allí proyectados a través de sus propias agencias. Además se constituyó en prueba sumaria, lo expresado en la contestación de la demanda presentada por la lotería del Chocó, cuando en la misma admite como cierto todo lo expresado en la demanda. El estudio previo que realizó la Lotería del Chocó, antes de la convocatoria a licitación, conllevó a concluir que la sociedad obtendría unas utilidades concretas con la agencia que estaban funcionando en su momento y sería

el God (sic) Will de la demandante el que estaría siempre desde luego que la no existencia de exclusividad de explotación y distribución de juego de suerte y azar, por la existencia de acumulación de talonarios no vendidos genera pérdidas y daños considerables a la Sociedad de empresarios como lo afirman en la contestación en la demanda”. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Tribunal de instancia negó la solicitud de suspensión provisional deprecada por la demandante, al estimar que el acto acusado no es manifiestamente contrario a las normas señaladas por el actor como infringidas, y que no existe prueba sumaria del perjuicio causado con la ejecución del acto demandado. La parte actora se opuso al pronunciamiento del Tribunal, insistiendo en que, tanto la resolución como el contrato que se demandan, quebrantan normas superiores y que, una y otro, causan perjuicios a la sociedad demandante. De conformidad con lo establecido en el artículo 152 del C.C.A, la procedencia de la suspensión provisional se regula de manera diferente, según el tipo de acción de que se trate; si el actor está ejerciendo una acción de simple nulidad, es suficiente - además de la solicitud oportuna, expresa y sustentada -, con que exista infracción manifiesta entre el acto acusado y una de las normas de superior jerarquía invocadas en la demanda, infracción que se puede constatar “por confrontación directa o mediante los documentos públicos aducidos en la solicitud”. Si la acción “es distinta de la de nulidad”, es menester, además, demostrar así sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto causa o podría causar al actor.

En este último caso, la jurisprudencia ha precisado que, por tratarse de una medida cautelar, su procedencia quedará obstaculizada cuando el acto se ha cumplido y sus efectos - y por consiguiente el perjuicio - se ha consumado.1 Precisado lo anterior, procederá la Sala a verificar si, en este caso, se cumplen los presupuestos indicados, y en consecuencia decidir sobre la procedibilidad de la medida solicitada, teniendo en cuenta que la acción ejercida es de carácter contractual. En primer lugar se debe señalar que los contratos no pueden ser objeto de la medida de suspensión provisional, prevista en el art. 152 del C.C.A. 1 Consejo de Estado. Sección Cuarta, Autos del 7 de julio de 1988, exp. 1301 y del 28 de febrero de 1980, exp. 6451. Sección Primera, Auto del 27 de enero de 1994, exp. 2729. En efecto, el artículo 238 de la Constitución Política prevé la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos, susceptibles de impugnación por vía judicial, y deja en manos de la ley la determinación de los motivos y requisitos para que tal cosa ocurra. De ello se encarga el artículo 152 del C.C.A. que, como se dijo, señala las condiciones necesarias para que el juez suspenda los efectos del acto, de cuyo contenido se deduce que, si bien dicha medida resulta procedente no solo en las acciones de nulidad y de restablecimiento del derecho, sino incluso en las contractuales2, queda limitada, en todo caso, a los actos administrativos unilaterales quedando excluidos, por consiguiente, los contratos estatales.

Tal conclusión resulta coherente con la regulación que, de estas materias hace el derecho colombiano, pues, mientras los efectos del acto administrativo unilateral se producen por los privilegios y propiedades que le son inherentes, y que se motivan en el ejercicio del poder del Estado para la satisfacción del interés general (artículos 209 de la Constitución Política, 64 y 65 del C.C.A.), razón por la cual, se producen con o sin el consentimiento del administrado o aún en contra de él, el contrato - en tanto acto jurídico bilateral que es - requiere, para producir efectos, del consentimiento del contratista. Así pues, la suspensión provisional adquiere entidad y resulta necesaria en el primero de los señalados casos, y se excluye en el segundo3. Por todo lo dicho se negará la petición de suspensión provisional formulada por el actor en relación con el contrato de compraventa de talonarios para la venta de chance, suscrito entre la Lotería del Chocó y Apuestas Permanentes Arco Iris. Petición distinta es la relativa a la suspensión provisional de la Resolución No. 0772 del 14 de noviembre de 2000, mediante la cual el Gerente de la Lotería del Chocó, resolvió lo siguiente (fls. 114, 115 C.1): “PRIMERO: Otorgar Licencia de Funcionamiento a la señora GLADIS ELENA GOMEZ URREA para el establecimiento de apuestas permanentes Denominado (sic) apuestas Arco Iris, en los Municipios de Tado, Istmina “PRIMERO: Otorgar Licencia de Funcionamiento a la 2 Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto del 25 de junio de 1999.

3 Corte Constitucional. Sentencia T-147 del 17 de abril de 1996. señora GLADIS ELENA GOMEZ URREA para el establecimiento de apuestas permanentes Denominado (sic) apuestas Arco Iris, en los Municipios de Tado, Istmina Y condoto (sic), por el término de un (1) año contado a partir de la fecha Según lo normado por el Art. 8º. Decreto 1096 de 1.997. (...) TERCERO: Otorgar contrato de venta de talonarios de apuestas permanentes a la Señora GLADIS ELENA GOMEZ URREA en cuantía de 2000 Talonarios mensuales, para lo cual, dicha señora deberá presentar Garantía bancaria equivalente al 10% del valor del contrato. (...)” En la parte motiva de la citada resolución se expresa que, para tomar tal determinación, la entidad tuvo en cuenta la amonestación que se hiciera en fallos de tutela, en los cuales se le requiere “para que no continúe patrocinando el monopolio del juego de azar “chance”, y todo lo contrario se permita el libre acceso al normal ejercicio comercial de los interesados siempre y cuando llenen los requisitos legales”. Señala que en los fallos a que se hace alusión, se le ha ordenado otorgar a los accionantes Licencia de Funcionamiento para el juego de apuestas permanentes, así como vender los respectivos talonarios. , También se toma en consideración lo siguiente: “Que la señora GLADIS ELENA GOMEZ URREA, presentó a la Lotería del Chocó los requisitos exigidos, de conformidad con el decreto 2527/87.

Que, la Lotería del Chocó, a pesar de haber suscrito el contrato de concesión nro. 001 de 1.999, previas las formalidades legales, con la Sociedad de Empresarios de Apuestas Permanentes del Chocó, procederá a otorgar Licencias a personas naturales ó jurídicas diferentes a la Sociedad Concesionaria, en atención a los mandatos de amparo de los fallos antes mencionados. Que, de conformidad con el Decreto 1096 de 1.997, Art. 8°, se otorgará licencia de funcionamiento por el término de un (1) año.” Precisado el contenido de la resolución demandada, lo primero que concluye la Sala, es que la decisión ha sido plenamente ejecutada, pues la licencia de funcionamiento otorgada produjo su efecto consistente, según consta en el expediente, en la celebración del contrato de compraventa de talonarios de chance, que ya se suscribió (fls. 2 al 6 C.1). Desde este punto de vista resulta improcedente la aplicación de la medida cautelar, por cuanto no existe efecto alguno que suspender. De otra parte, la Sala encuentra que la Resolución censurada tampoco resulta manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico superior, como se verá enseguida. La parte actora pretende que se decrete la suspensión provisional de dicha resolución, por considerar “que se ve violada flagrantemente cada una de las normas constitucionales ilegales (sic) expresadas en la demanda”; señala también que las sentencias de tutela a que alude el acto administrativo “no se expidieron para proteger los intereses y derechos fundamentales

de la señora GLADIS ELENA GOMEZ URREA, en calidad de propietaria de Apuestas Permanentes Arco Iris, sino a favor de quienes las impetraron. (...) En el momento que se profirió la licencia de funcionamiento y se le otorgó el contrato a la señora GLADIS ELENA GOMEZ URREA, no existía declaración de desacato ni orden de arresto ni ninguna otra orden judicial contra el señor Gerente de la Lotería del Chocó que lo obligara a expedir esos Actos Administrativos.” Afirma que la resolución es ilegal porque no fue notificada a la Sociedad de Empresarios de Apuestas Permanentes del Chocó, actual concesionario de la Lotería del Chocó, en ella no se expresaron los recursos procedentes en vía gubernativa, tiene causa y objeto ilícito, fue expedida con falsa motivación y desconocimiento de derechos de terceros, y que es contraria a las siguientes normas: “Artículos: 123, 209 y 336 de la Constitución Nacional.

Artículos: 4°:8-9, 24°: 1-2, 25°: 1-4, 27°, 32°: 4, 44°: 2-3 de la Ley 80 de

1993.

Artículo : 1° y subsiguiente de la ley 1era. de 1982

Artículos : 2° 3°, 4°, 5°, 7°, 26°: A - 1 del decreto 33 de 1984 reglamentario de la Ley 1ª de 1982.

Artículo 193 del Código de Régimen Departamental.” Señaló también como infringido el artículo 29 de la Constitución Política

(derecho al debido proceso); Código Contencioso Administrativo, artículos 50 (recursos en la vía gubernativa), 47 (información sobre recursos), 51 (oportunidad y presentación de recursos), 58 (término para práctica de pruebas) y 69 (causales de revocación del acto administrativo); Código Civil, artículos 1494 (fuentes de las obligaciones), 1495 (definición de contrato), 1502 (condiciones de validez del contrato), 1519 (objeto ilícito), 1521 (objeto ilícito en la enajenación), 1523 (contrato prohibido), 1527 (concepto de obligaciones civiles y naturales), 1602 (efecto vinculante del contrato), 1603 (buena fe), 1618, 1619 y 1622 (interpretación de los contratos). Las normas constitucionales señaladas por el actor como manifiestamente infringidas, atañen a estas materias : debido proceso (art. 29), empleos de carrera (art. 125), principios, objeto y control de la función administrativa (art.209), monopolios como arbitrio rentístico (art. 336). Por su parte, las normas de la Ley 80 de 1993 a que alude el actor, son aquellas que regulan los siguientes aspectos: derechos y deberes de las entidades estatales (art. 4), principio de transparencia (art. 24), principio de economía (art. 25), principio de responsabilidad (art. 26), principio de la ecuación contractual (art. 27), definición de contrato estatal - contrato de concesión (art. 32), causales de nulidad absoluta del contrato estatal (art. 44). Es fácil advertir que no todas las normas señaladas por el actor como

manifiestamente infringidas, son pertinentes al caso que se estudia. Sin embargo, según se deduce de los planteamientos formulados por el actor, la ilegalidad manifiesta en que incurre la Resolución No. 0772, se presenta porque la licencia de funcionamiento para el juego de apuestas permanentes, otorgada a Apuestas Arco Iris, desconoce la existencia del contrato de concesión suscrito entre la Lotería del Chocó y la Sociedad de Empresarios de Apuestas Permanentes del Chocó, cuyo objeto es la comercialización, distribución, operación y explotación del juego de las Apuestas Permanentes en el Chocó. El planteamiento del demandante no resulta atendible, pues para la Sala es claro que la expedición de la Resolución 0772 del 2000 obedeció al acatamiento de la orden genérica proferida en los fallos de tutela que en ella se refieren, situación que se constata con la prueba documental obrante en el expediente, y que impide siquiera considerar la infracción evidente o manifiesta del ordenamiento jurídico superior aplicable al asunto que se debate. Sobre el particular la Corte Constitucional ha expresado que4: "El efecto de una advertencia judicial en el sentido de que la persona o autoridad contra la cual se instauró la tutela deje de incurrir en las conductas objeto de reproche no tiene un alcance puramente teórico ni puede entenderse como la absolución del comportamiento del implicado frente a sus obligaciones constitucionales. Por el contrario, quien es reconvenido por el juez de tutela, aunque ésta no se otorgue en razón de la carencia actual de objeto de la orden, tiene una sentencia judicial en su contra, previo proceso en el

cual se ha demostrado que por su acción u omisión se generó el daño o se produjo la amenaza de derechos fundamentales. Por tanto, de una parte, debe responder, con arreglo al sistema jurídico vigente y según la magnitud de la conducta que le sea imputable, tal como resulta del artículo 6 de la Constitución Política. De allí que la consecuencia ineludible de la verificación que haya hecho el juez de tutela acerca de la vulneración de derechos fundamentales y de la prevención dirigida a la autoridad deba ser la remisión de las diligencias a la autoridad judicial competente si de los antecedentes del caso resultan hechos punibles, o al correspondiente organismo disciplinario si las faltas cometidas son de esa índole, para que se adelanten las pertinentes investigaciones y sean impuestas las sanciones a que haya lugar (...). Pero, además, la advertencia judicial implica también una orden judicial vinculante, con efectos directos sobre la autoridad, ente o persona a quien se dirige, bajo el entendido de que su desobediencia ocasiona las sanciones contempladas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, previo incidente de desacato". 4 Sentencia T-555 del 5 de noviembre de 1997. Se reitera en sentencia T-766 del 9 de diciembre de 1998. Se debe tener en cuenta además que la Resolución también se sustenta en los decretos 2527 / 87 y 1096 / 97, normas de carácter local que no fueron indicadas por el actor como infringidas y cuyo contenido se desconoce en este momento procesal. Así las cosas, no siendo posible deducir del referido acto administrativo la infracción ostensible del ordenamiento jurídico superior, debe agotarse el

procedimiento pertinente y diferir el pronunciamiento sobre la validez del acto acusado para el momento en que se dicte sentencia. Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, R E S U E L V E 1.- Por las razones expuestas, CONFIRMASE el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Chocó el 12 de julio de 2001, en cuanto denegó la suspensión provisional solicitada. 2.- Ejecutoriada esta providencia envíese el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

RICARDO HOYOS DUQUE ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ

Presidente de Sección.

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ JESUS M. CARRILLO BALLESTEROS

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR