CE-27001-23-31-000-2001-01338-01(7807-05)-2010

REVOCATORIA DE NOMBRAMIENTO – Impugnación. Principio de acceso a la administración de justicia. Principio de supremacía del derecho sustancial. Principio de la efectividad de los derechos consagrados en ley sustancial / ACTO QUE RESUELVE RECURSO DE REPOSICION – No impugnación. Efecto Si bien es cierto que al no haberse demandado el acto expreso que decidió el recurso de reposición interpuesto (decreto 107 de 14 de mayo de 2001) o, ante la ausencia comprobada de notificación de este, el acto ficto negativo producido, se incumplió con el presupuesto señalado en el inciso 3º del artículo 138 del C.C.A., también lo es que un fallo inhibitorio por esta causa (no individualización de todos los actos que conforman la decisión administrativa) desconoce, por su excesiva rigurosidad, los principios de acceso efectivo a la administración de justicia (artículo 229 de la C.P.) y primacía del derecho sustancial (artículo 228 de la C.P.). Último al cual se suma el consagrado en el artículo 4º del Código de Procedimiento Civil que establece que “el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial”. La Sala para dar verdadera efectividad a los principios enunciados entrará a conocer de fondo la controversia planteada, no sin antes evidenciar que como la decisión confirmatoria echada de menos (ya sea la expresa o la tácita) mantiene en esencia los mismos supuestos de hecho y de derecho del acto definitivo (decreto 075 de 12 de marzo de 2001), al desaparecer este del mundo jurídico, el

ratificatorio, por si sólo, no podría producir efecto alguno.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 138 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 228 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 229 / CODIGO DE PROCEDIMEINTO CIVIL – ARTICULO 4

ACTO DE NOMBRAMIENTO – Acto condición. No requiere consentimiento para su revocatoria directa / REVOCATORIA DIRECTA DE NOMBRAMIENTO – No requiere consentimiento del empleado / ACTO CONDICION – Acto de nombramiento. Revocatoria directa no requiere consentimiento El legislador, con relación al acto - condición, ha previsto un régimen propio, con causales especiales para regular la modificación, aclaración o revocatoria de la designación, que excluye la exigencia de acudir a la anuencia expresa y escrita del respectivo titular:

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

73

NOTA DE RELATORIA: Sobre la exclusión del consentimiento del empleado para la revocatoria directa del acto de nombramiento, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 9 de agosto de 2007, Rad. 905-05, M.P., Alfonso Vargas

Rincón. REVOCATORIA DE NOMBRAMIENTO DOCENTE ILEGAL – No requiere consentimiento del docente En el sub-lite como la actora, efectivamente, no accedió al empleo docente previa superación de un concurso de méritos, tal como lo exige el artículo 105 de la ley 115 de 1994, su nombramiento es ilegal (artículo 107 ibídem) y, en esa medida, bien podía la administración revocar esa designación (artículo 5º de la ley 190 de

1. sin mediar consentimiento expreso y escrito. No sobra precisar, que “bajo la nueva Carta Política, es requisito indispensable para acceder a un cargo de

carrera docente, que el aspirante demuestre no sólo el lleno de los requisitos exigidos para el cargo, como el de ser escalafonado docente, sino además el de la demostración del mérito a través de concurso”. Corroborada la circunstancia objetiva que dio lugar a la revocatoria del nombramiento docente, es imperativo señalar que ley 190 de 1995 tampoco establece el agotamiento de un proceso administrativo previo, como el disciplinario, para poder adoptar la medida.

FUENTE FORMAL: LEY 115 DE 1994 – ARTICULO 105 / LEY 190 DE 1995 –

ARTICULO 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., diez (10) de noviembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 27001-23-31-000-2001-01338-01(7807-05)

Actor: YENNY MARITZA MOSQUERA MORENO

Demandado: MUNICIPIO DE ITSMINA AUTORIDADES MUNICIPALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 1º de diciembre de 2004, proferida por el Tribunal

Administrativo del Chocó. ANTECEDENTES Yenny Maritza Mosquera Moreno, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se

declare la nulidad del decreto 075 de 12 de marzo de 2001, proferido por el Alcalde de Istmina (Chocó), por medio del cual se revocó el nombramiento docente de que había sido objeto. A título de restablecimiento del derecho reclama que se ordene al Municipio de Istmina reintegrarla al cargo de Docente – Grado 11 o a otro de igual o superior jerarquía, así como el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir. Pide que para todos los efectos legales se declare que no hubo solución de continuidad y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 179 del C.C.A. La actora, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, relata que estuvo vinculada como Docente al Municipio de Istmina, mediante contratos de prestación de servicios suscritos en los años 1994, 1995, 1996, 1997 y 2000. Explica que por decreto 080 de 16 de marzo de 2000, el Alcalde de Istmina la incorporó a la planta de personal docente, vinculación legal y reglamentaria que fue protocolizada con el acto de posesión llevado a cabo en la misma fecha. Señala que el primer mandatario municipal, a través del decreto enjuiciado 075 de 2001, revocó, sin su consentimiento y sin mediar sanción disciplinaria alguna, la incorporación de que había sido objeto. Finalmente, manifiesta que contra esa decisión interpuso recurso de reposición el 14 de mayo de 2001. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Chocó declaró probada de oficio la

excepción de ineptitud sustantiva de la demanda (fl. 88). Advirtió que como el decreto 107 de 14 de mayo de 2001, acto expreso que resolvió el recurso de reposición interpuesto por la demandante, no fue controvertido en el plenario, existe un obstáculo procesal – formal que impide el estudio de fondo requerido. FUNDAMENTO DEL RECURSO La actora solicita que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se acojan las pretensiones de la demanda (fl. 91). Asevera que si no demandó el decreto 107 de 2001, acto que echa de menos el Tribunal, fue porque no le fue notificado. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría Segunda Delegada ante esta Corporación solicita que se confirme la decisión inhibitoria del a-quo (fl. 115). Precisa que de llegar aceptarse que el decreto 107 de 2001 no fue notificado o dado a conocer, no puede desconocerse que, pasados tres meses desde la interposición del recurso de reposición, la actora podía pedir la nulidad del acto ficto negativo surgido. Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES El asunto se contrae a establecer la legalidad del decreto 075 de 12 de marzo de 2001, proferido por el Alcalde de Istmina (Chocó), por medio del cual se revocó el nombramiento docente de que había sido objeto la actora. La demandante señala que no demandó todas los actos que

conforman la decisión administrativa cuestionada (revocatoria nombramiento docente), porque el Municipio de Istmina no le notificó el decreto 107 de 14 de mayo de 2001, que “presuntamente” resolvió el recurso de reposición interpuesto. Si bien es cierto que al no haberse demandado el acto expreso que decidió el recurso de reposición interpuesto (decreto 107 de 14 de mayo de 2001) o, ante la ausencia comprobada de notificación de este, el acto ficto negativo producido1, se incumplió con el presupuesto señalado en el inciso 3º del artículo 138 del C.C.A.2, también lo es que un fallo inhibitorio por esta causa (no individualización de todos los actos que conforman la decisión administrativa) desconoce, por su excesiva rigurosidad, los principios de acceso efectivo a la administración de justicia (artículo 229 de la C.P.) y primacía del derecho sustancial (artículo 228 de la C.P.). Último al cual se suma el consagrado en el artículo 4º del Código de Procedimiento Civil que establece que “el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial”. La Sala para dar verdadera efectividad a los principios enunciados entrará a conocer de fondo la controversia planteada, no sin antes evidenciar que como la decisión confirmatoria echada de menos (ya sea la expresa o la tácita) mantiene en esencia los mismos supuestos de hecho y de derecho del acto definitivo (decreto 075 de 12 de marzo de 2001), al desaparecer este del mundo jurídico, el ratificatorio, por si sólo, no podría producir efecto alguno.

Precisado lo anterior, se analizaran los elementos de juicio allegados y las inconformidades planteadas en el escrito introductorio del proceso. En el sub-lite se encuentra acreditado que: - En los años 1994, 1995, 1996, 1997 y 2000, Yenny Maritza Mosquera Moreno estuvo vinculada como docente, mediante contratos de prestación de servicios, al Municipio de Istmina (Chocó) (fls. 8 a 17, 61, 62, 63 a 72). 1 Artículo 40 del C.C.A. “Transcurrido un plazo de tres meses contados a partir de la presentación de la petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa”. 2 “Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, sólo procede demandar la última decisión”. - El Alcalde de Istmina, por decreto 080 de 16 de marzo de 2000, “incorporó” a la actora en la planta de personal docente (fls. 18, 61, 62). Acto que se hizo efectivo con la toma de posesión llevada a cabo en la misma fecha (fl. 19). - Fundamentado en las leyes 190 de 1995 (Estatuto Anticorrupción) y 115 de 1994 (Ley General de Educación), el Alcalde de Istmina, a través del decreto controvertido 075 de 12 de marzo de 2001, revocó la “incorporación” de que había sido objeto la demandante. - Por orden de prestación de servicios 021 de 8 de febrero de 2002,

la actora fue vinculada nuevamente a la administración (fls. 50, 61, 62). La demandante señala, en síntesis, que la revocatoria de que fue objeto es violatoria de disposiciones constitucionales (artículos 25 y 29 de la C.P.) y legales (artículo 73 del C.C.A.) por cuanto, además de quebrantar el derecho al trabajo, fue adoptada sin mediar consentimiento expreso o procedimiento disciplinario alguno. La decisión administrativa revocada en este caso fue el nombramiento de la actora (decreto 080 de 2000), el cual tiene el carácter de acto - condición. Por tratarse el nombramiento de un acto - condición, es decir de una modalidad de acto administrativo diferente a los que crean o modifican situaciones jurídicas de carácter particular, no es procedente su revocatoria con fundamento en el artículo 73 del C.C.A.. Como se sabe, el acto - condición se caracteriza por colocar a un individuo en una situación general e impersonal, que para el caso es la legal y reglamentaria de servidor público. Respecto de este tipo de actos, la Corporación ha señalado: - “...En relación con la posibilidad de revocar el acto administrativo de nombramiento frente un (sic) pretendido derecho subjetivo del actor, la Sala estima necesario precisar, que el nombramiento es un ACTO CONDICIÓN, que se expide no para el beneficio de la persona llamada a ocuparlo sino para la satisfacción del interés general; por este motivo se descarta su naturaleza de índole particular, concreta y subjetiva, porque simplemente coloca a una persona en una situación objetiva e impersonal: la

condición de empleado público. …………………….. Por estas circunstancias, no se requiere el consentimiento del empleado para proceder a su revocación en términos del artículo 73 del C.C.A. No obstante, en aras de garantizar la seguridad jurídica, la administración solamente podrá adoptar tal destino, frente a la presencia de circunstancias objetivas y comprobadas, previamente establecidas por el legislador. Por tal razón, el hecho que soporta la revocación debe estar consagrado en el ordenamiento jurídico. A manera de ejemplo las normas consagran esta posibilidad cuando ocurren los eventos previstos en el artículo 45 del Decreto 1950 de 1973, en el artículo 5º de la Ley 190 de 1995, en el artículo 69 del C.C.A. o los supuestos establecidos por normas especiales, verbigracia el artículo 22 del Decreto 694 de 1975 para los empleados de la seguridad social...”3 (resaltado fuera del texto). - “… Como se sabe, el nombramiento no es un acto que cree o modifique una situación jurídica particular ni que reconozca un derecho de igual categoría. El ingreso a la función pública no apunta a la simple complacencia de intereses individuales sino a la satisfacción de necesidades colectivas, y por ello no puede afirmarse que el servidor tenga derecho alguno a un determinado cargo. ……………………… En tratándose entonces de un acto condición, como lo es el de designación, éste estará siempre sujeto a la verificación de unos presupuestos legales que no sólo conducen a formalizar el primero sino a completar la investidura de servidor, los cuales dependen obviamente de la designada….”4 (resaltado fuera del

texto). El legislador, con relación al acto - condición, ha previsto un régimen propio, con causales especiales para regular la modificación, aclaración o revocatoria de la designación, que excluye la exigencia de acudir a la anuencia expresa y escrita del respectivo titular: “El régimen jurídico especial de extinción de los efectos de los actos de nombramientos y de retiro del servicio ha tenido, de manera general, el siguiente desarrollo normativo: ley 4ª. de 1913, art. 164: prohíbe a los concejos municipales revocar los nombramientos ya comunicados (disposición reiterada por el art. 127 del decreto 1333 de 1986); el decreto 2400 de 1968, artículo 25, causales de cesación definitiva de funciones; decreto 1660 de 1978, 3 Sentencia de 10 de abril de 2003, expediente No. 4978-2001, actor: Hernando Becerra, M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero. 4 Sentencia de 9 de agosto de 2007, expediente No. 905-2005, actor: Gladys Huertas Fonseca, M.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón. se refiere a las causales de revocación del nombramiento o elección personal de la rama jurisdiccional y el ministerio público, antes de la posesión; decreto 1950 de 1973, artículos 45 y 67, regula la modificación, aclaración, substitución, revocatoria y derogación de la designación; decreto 2699 de 1991, artículo 100, establece las causales de retiro del servicio de la Fiscalía General; ley 27 de 1992

(derogada), artículo 14, autorizaba la revocatoria de nombramientos efectuados con violación de las normas de carrera; ley 190 de 1995, en su artículo 5º. habilita solicitar la revocatoria del nombramiento por incumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo; la ley 106 de 1993, en el artículo 149, señala los casos de retiro en la Contraloría General; ley 270 de 1996, artículo 149, prevé los casos de cesación definitiva de funciones de los funcionarios y empleados de la rama judicial y la ley 443 de 1998, en el artículo 37 consagra las causales de retiro del servicio y en los artículos 45.10.1 y 10.2 ordena la revocatoria de los nombramientos realizados en procesos de selección dejados sin efecto” 5 (resaltado y subrayas fuera del texto). Es así como la revocatoria de los nombramientos, con anterioridad o posterioridad al acto de posesión del empleo, según sea el caso, por tratarse de actos - condición, está sometida al régimen especial de rango legal consagrado al efecto. El decreto enjuiciado 075 de 2001 fundó, por el incumplimiento de requisitos para acceder al cargo docente (no superación del concurso de méritos), la revocatoria del nombramiento de la demandante en las siguientes disposiciones: - De la ley 190 de 6 de junio de 1995 (Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la administración pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa): “ARTÍCULO 5o. En caso de haberse producido un

nombramiento o posesión en un cargo o empleo público o celebrado un contrato de prestación de servicios con la administración sin el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo o la celebración del contrato, se procederá a solicitar su revocación o terminación, según el caso, inmediatamente se advierta la infracción”6 (resaltado fuera del texto). 5 Concepto de 8 de octubre de 1999 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación 1219, M.P. Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce. 6 Inciso declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-672 de 28 de junio de 2001, M.P. Dr. Alvaro Tafur Galvis. - De la ley 115 de 8 de febrero de 1994 (Por la cual se expide la ley general de educación): “ARTÍCULO 105. VINCULACIÓN AL SERVICIO EDUCATIVO ESTATAL. La vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial. Únicamente podrán ser nombrados como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales. 7 (resaltado fuera del texto). ………………………….. ARTÍCULO 107. NOMBRAMIENTOS ILEGALES EN EL SERVICIO EDUCATIVO ESTATAL. Es ilegal el nombramiento o vinculación de personal docente o administrativo que se haga por fuera de la

planta aprobada por las entidades territoriales o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 105 de la presente Ley. Los nombramientos ilegales no producen efecto alguno y el nominador que así lo hiciere, incurrirá en causal de mala conducta sancionable con la destitución del cargo. Los costos ilegales que se ocasionen por tal proceder generarán responsabilidad económica personal imputable al funcionario o funcionarios que ordene y ejecute dicho nombramiento” (resaltado fuera del texto). En el sub-lite como la actora, efectivamente, no accedió al empleo docente previa superación de un concurso de méritos, tal como lo exige el artículo 105 de la ley 115 de 1994, su nombramiento es ilegal (artículo 107 ibídem) y, en esa medida, bien podía la administración revocar esa designación (artículo 5º de la ley 190 de 1995) sin mediar consentimiento expreso y escrito. No sobra precisar, que “bajo la nueva Carta Política, es requisito indispensable para acceder a un cargo de carrera docente, que el aspirante demuestre no sólo el lleno de los requisitos exigidos para el cargo, como el de ser escalafonado docente, sino además el de la demostración del mérito a través de concurso”8. Corroborada la circunstancia objetiva que dio lugar a la revocatoria del nombramiento docente, es imperativo señalar que ley 190 de 1995 tampoco establece el agotamiento de un proceso administrativo previo, como el disciplinario, para poder adoptar la medida. 7 Apartes subrayados declarados EXEQUIBLES por la Corte Constitucional, mediante Sentencia

C-493 de 3 de noviembre de 1994, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara. 8 Sentencia de 4 de junio de 1998, expediente No. 16496, M.P. Dr. Javier Díaz Bueno. La demandante, al haber accedido a la administración municipal sin el cumplimiento de las exigencias legales, mal puede alegar, con la revocatoria de que fue objeto, desconocimiento del derecho al trabajo. Finalmente, la Sala para respaldar lo dicho hará propio lo expuesto en un caso similar: “Analizados los fundamentos jurídicos y fácticos puestos a consideración de la jurisdicción contencioso administrativa, los actos administrativos enjuiciados, las normas que reglamentan la situación planteada y la jurisprudencia que para estos casos ha expedido el Consejo de Estado, fuerza colegir que el acto de nombramiento del demandante sí fue expedido en contravía de las disposiciones legales que regulan la vinculación de docentes a los entes territoriales. Siendo así lo anterior, es evidente que la legislación le otorga herramientas jurídicas a la autoridad para corregir los yerros y las actuaciones que quebranten la Constitución Política y las mismas leyes, y por ello, es obligación de los funcionarios corregir de inmediato esas equivocaciones, pues de lo contrario, están supeditados a someterse a las sanciones que la misma ley disciplinaria o penal les impone en un momento dado. Lo anterior constituye la razón de ser de la Ley 190 de 1995, como un mecanismo de control a la corrupción, al amiguismo o actos deliberatorios que ciertos funcionarios de la administración pública

realizan con desacato a la Constitución y a la normatividad vigente, que fue lo que hizo el mandatario municipal de Condoto cuando al asumir su cargo como Alcalde electo, advirtió las irregularidades de que dan cuenta los actos demandados”9. En consonancia con lo discurrido, se revocará la decisión inhibitoria del a-quo para, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 9 Sentencia de 2 de junio de 2005, expediente No. 1734-2001, actor Miguel Ángel Quejada Valoyes, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro. REVÓCASE la sentencia de primero (1º) de diciembre de dos mil cuatro (2004), proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, en el proceso promovido por Yenny Maritza Mosquera Moreno contra el Municipio de Istmina.

En su lugar se dispone: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO