CE-27001-23-31-000-2002-00221-01(1955-07)-2010

SUSTITUCION PENSIONAL – Criterio para su reconocimiento. Convivencia efectiva El reconocimiento del derecho a la sustitución pensional está sujeto a una comprobación material de la situación afectiva y de convivencia en que vivía el trabajador pensionado fallecido, al momento de su muerte, con respecto a su cónyuge o a su compañera permanente, para efectos de definir acerca de la titularidad de ese derecho. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado con claridad que el derecho a la sustitución pensional no depende de la clase de vínculo generador de la familia, sino de la relación real de convivencia y afecto que existía entre el fallecido y su beneficiaria.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la sustitución pensional a la compañera permanente y a la cónyuge, Corte Constitucional sentencia T-190-93, M.P.,

Eduardo Cifuentes Muñoz. SUSTITUCION PENSIONAL – Pago compartido entre la cónyuge y la compañera permanente. Extensión a regímenes especiales La Ley 797 de 2003 establece el reparto de la pensión de sobrevivientes entre cónyuge original con quien ya no se convive y la compañera (o) permanente en forma proporcional al tiempo de convivencia. Se ha discutido si es equitativa y práctica esta forma de distribución de la pensión o si resultaría más razonable hacer abstracción del referido tiempo de convivencia y se estableciera en esos casos el reparto de la pensión por mitades. En este aspecto ha sido la jurisprudencia de esta Corporación, en el marco de regímenes pensionales que no

rigen por la el régimen general de la Ley 100 de 1993, la que ha tenido la iniciativa de extender la protección, en forma simultánea al cónyuge original y compañera (o), por partes iguales, cuando a pesar de la separación del cónyuge, con el cual se han procreado hijos, existe un vínculo de hecho con el cual se hizo vida marital hasta el fallecimiento, siempre y cuando se haya mantenido con el cónyuge el apoyo económico y solidaridad afectiva. Se ha agregado también que esta solución tiene fuente constitucional, dado que evita la desprotección del cónyuge y que conforme a la Carta, el Estado, la sociedad y la familia deben concurrir para la protección y asistencia de las personas de la tercera edad.

FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 – ARTICULO 47 / LEY 797 DE 2003 –

ARTICULO 74

SUSTITUCION PENSIONAL A LA CONYUGE Y A LA COMPAÑERA PERMANENTE – Pago compartido aunque no existiera convivencia con la cónyuge por vínculo de solidaridad y asistencia. Principio de justicia y equidad Si bien, la Constitución y la Corporación Judicial a la que se ha confiado su guarda, privilegian el elemento sociológico, material y real de la convivencia como criterio para la determinación del beneficiario de la sustitución pensional, también ha señalado que es conforme a la Constitución el reparto de la pensión entre el cónyuge original y la pareja con la cual se convive. En el caso concreto, las circunstancias especiales, debidamente comprobadas, respecto de los vínculos de

solidaridad, apoyo y ayuda económica que brindaba en vida el causante a su cónyuge separada, permiten, con fundamento en los artículos 5, 42 y 48 de la Constitución Política, y en los principios de justicia y equidad, acudiendo a la jurisprudencia como criterio auxiliar, reconocer y ordenar la distribución de la sustitución de la pensión post mortem del causante, Jesús Eulises Perea Peña, en partes iguales entre la cónyuge y compañera. La decisión de declarar el derecho a la sustitución pensional de esta manera, dadas las circunstancias especiales que concurren en el caso concreto, se aviene a los postulados constitucionales que protegen a la familia, en sus distintas formas de configuración, y extienden los derechos de la seguridad social tanto a cónyuges como a compañeros permanentes.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 5 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 42 / CONSTITUCION POLITICA –

ARTICULO 48

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil diez (2010).- Radicación número: 27001-23-31-000-2002-00221-01(1955-07)

Actor: ELIZABETH VALENCIA GARCIA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto, a través de apoderado, por la

señora Hermenegilda Serna de Perea, en su condición de cónyuge del causante Jesús Eulises Perea Peña, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó de fecha 28 de junio de 2007 mediante la cual se declaró la nulidad parcial de la Resolución No. 0257 de 25 de enero de 1999, y a título de restablecimiento del derecho ordenó el reconocimiento a favor de la señora Elizabeth Valencia García de la sustitución de la pensión post mortem, reconocida en el mismo acto al señor Jesús Eulises Perea Peña. ANTECEDENTES ELIZABETH VALENCIA GARCIA, acude a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A. y solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 00257 del 25 de enero de 1999, por medio de la cual el Ministerio de Educación Nacional –Fondo Educativo Regional del Chocó-, reconoció pensión “Post-Morten 20 años” al causante Jesús Eulises Perea Peña, ordenando sustituirla a su esposa Hermenegilda Serna Palacios. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicitó las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare que a la señora Elizabeth Valencia García le asiste mejor derecho de sustituir personalmente al causante, Jesús Eulises Perea Peña, por ser su compañera permanente en los últimos días de su vida. Que se condene al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio del Chocó - Fondo Educativo Regional del Chocó FER – a reconocer a favor de la demandante

la sustitución pensional del causante, con efectividad al momento de la muerte de su compañero permanente. Que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar las prestaciones sociales y mesadas pensionales dejadas de percibir durante el período comprendido entre la muerte del causante y el reconocimiento y pago oportuno de los derechos debidamente indexados. Y, que se condene al pago en costas a la entidad accionada. Su petitum lo basa en los hechos que a continuación resume la Sala: El señor Jesús Eulises Perea Peña falleció el 24 de febrero de 1998, fecha para la cual se desempeñaba como docente adscrito al Fondo Educativo Regional del Chocó, FER. Con ocasión del fallecimiento del causante, ante la entidad se presentaron, de una parte, la señora Hermenegilda Serna, alegando su condición de esposa, y de otra, la señora Elizabeth Valencia García, en calidad de compañera permanente, a reclamar la pensión post mortem, según consta en escrito de fecha 14 de abril de 1998 y 8 de mayo del mismo año, respectivamente. La última de las mencionadas alegó haber convivido con el señor Jesús Eulises Perea Peña por más de catorce (14) años. Se afirma en la demanda, que la parte actora aportó suficientes pruebas para demostrar la convivencia bajo el mismo techo con el causante; y se aduce el hecho de que este último no hacía vida marital con su esposa, en razón a que ella padecía problemas psiquiátricos, situación por la cual el señor Jesús Eulises Perea Peña dejó el hogar que inicialmente compartían.

Dentro de las pruebas aportadas, se destacan en la demanda, las declaraciones extrajuicio que dan cuenta de la convivencia que la parte actora, alega, mantuvo durante más de 14 años con el causante. Se aduce que, adicionalmente se allegaron al expediente administrativo pruebas que determinaban la condición de compañera permanente de la actora, y que no fueron tenidas en cuenta por la entidad al momento de decidir sobre el derecho de sustitución pensional, tales como, el formulario de inscripción de subsidio familiar donde el causante consignó como beneficiaria a la demandante; el formulario de solicitud de crédito a la Caja de Crédito Agrario donde se designa como beneficiaria del seguro a la actora, y el certificado del Hospital San Francisco de Asís de Quibdó en el cual aparece la accionante como la responsable del causante al momento del deceso. Se dice que, la señora Elizabeth Valencia García, afectada con la decisión que adoptó el Director del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio del Chocó, presentó ante la Fiscalía Especializada en delitos contra la administración pública, denuncia penal por falsedad, en contra de las señoras Aminta Arias Ledesma y Tarcila Valencia de Buenaños, proceso penal en el que ya se recibieron declaraciones de las inculpadas, las cuales dan cuenta sobre la real situación de convivencia entre los esposos Jesús Eulises Perea Peña y Hermenegilda Serna. Se afirma, que la entidad demandada vulneró el derecho a la igualdad al concederle la pensión post morten, el seguro y las cesantías a la esposa del causante, desconociendo el hecho de la convivencia bajo el mismo techo durante más diez (10) años con la demandante, según está probado en el expediente a

través de sendas declaraciones extrajuicio. Se alega en la demanda, la vulneración al debido proceso, dado que la decisión de dirimir el conflicto de intereses entre compañera permanente y cónyuge supérstite la asumió el Coordinador del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en contraposición a expresas prohibiciones legales consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, y de la directriz fijada por las Cajas de Seguridad Social de Colombia, en el sentido de señalar que ante una controversia suscitada en este sentido, se debe suspender el trámite de la prestación hasta tanto se decida por la vía judicial mediante sentencia ejecutoriada a quien le asiste el derecho reclamado. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Al explicar el concepto de violación en la demanda se sostiene que, con la expedición del acto administrativo acusado se violó el derecho fundamental a la igualdad de la demandante, consagrado en el artículo 13 de la C.P., al recibir por parte del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio del Chocó, un trato discriminatorio que no le permitió formular la reclamación de su derecho en igualdad de condiciones respecto de la señora Hermenegilda Serna. Se argumenta que, respecto del derecho a la sustitución pensional, rige el principio de igualdad entre cónyuge supérstite y la compañera permanente, porque siendo la familia el interés jurídico a proteger, no resulta válido privilegiar un tipo de vínculo específico al momento de definir quién tiene el derecho a este beneficio. Por el contrario, se afirma que, la ley opta por un criterio material de convivencia afectiva al momento de la muerte, y no por un criterio simplemente

formal, esto es, por el vínculo matrimonial, al señalar la persona legitimada en el derecho que se reclama. De igual manera se acusa el acto administrativo por violación al derecho fundamental al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, en cuanto que, al existir controversia entre la cónyuge y la compañera permanente en el derecho a sustituir en la pensión post mortem del causante, dicha situación obligaba el desplazamiento del asunto a las autoridades judiciales competentes. Se aduce en la demanda, que la Resolución 00257 de 25 de enero de 1999 desconoce la familia constituida por vínculos naturales, en contravía de lo dispuesto en el artículo 42 de la C.P. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Tribunal Administrativo del Chocó admitió la demanda de la referencia, mediante auto de 8 de julio de 2003 (fl. 62). La parte demandada no contestó la demanda dentro del término de fijación del proceso en lista, según consta de folios 62 a 68 del expediente. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Chocó mediante sentencia de 28 de junio de 2007, accedió a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad parcial del acto administrativo demandado y, reconociendo el derecho a la sustitución de la pensión post mortem del señor Jesús Eulises Perea Serna a Elizabeth Valencia García, en su condición de compañera permanente. Argumenta el a quo que, al confrontar los hechos probados dentro del proceso con las premisas normativas aplicables al caso, se tiene que, dentro de la actuación se

encuentra acreditado que al señor Jesús Eulises Perea Peña, le sobrevivió la cónyuge Hermenegilda Serna Palacios, quien en principio, a juicio de esa instancia, es quien tiene derecho a la sustitución pensional; empero, se dice, la cónyuge perdió su derecho en razón a que las pruebas aportadas llevan al convencimiento de que al momento del deceso del causante, no hacía vida marital con el mismo. Partiendo del hecho probado de que la cónyuge, Hermenegilda Serna Palacios, perdió el derecho a la sustitución pensional del señor Jesús Eulises Perea Peña, el Tribunal, encuentra acreditado, conforme lo dispuesto en los artículos 12 y 13 del Decreto 1260 de 1989, la calidad de compañera permanente de la señora Elizabeth Valencia García. Para el a quo, le asiste razón a la parte actora en cuanto que, está probado en el proceso que la demandante, al igual que la esposa del causante, se presentó a reclamar la sustitución pensional, en su calidad de compañera permanente, situación que a juicio del Tribunal, imponía la obligación de someter la controversia a la jurisdicción ordinaria, en su especialidad laboral, conforme lo establece el artículo 2º, numeral 4º del Código de Procedimiento Laboral. Se hace mención a la tesis expresada por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, referida al derecho que le asiste a la compañera permanente de disfrutar la pensión del causante cuando éste no hacía vida marital con la cónyuge al momento de su muerte. El Tribunal fundamenta su decisión en la ley 12 de 1975, ley 113 de 1985, decreto

690 de 1974 y decreto 1160 de 1989, disposiciones normativas que precisan el derecho a la sustitución pensional y las personas en quienes radica el derecho a su reconocimiento en calidad de beneficiarios. Advierte el a quo, que la decisión de la entidad demandada de reconocer la pensión de sobrevivientes a la esposa existiendo controversia con la compañera permanente respecto de la convivencia con el causante, vulneró los derechos fundamentales de petición y de acceso a la justicia. RAZONES DE IMPUGNACIÓN Mediante auto de 7 de febrero de 2006, y de conformidad con lo previsto en el artículo 83 del C. de P. C., aplicable al caso por remisión expresa del artículo 267 del C.C.A., se dispuso la notificación personal a la señora Hermenegilda Serna Palacios, en su condición de tercera interesada en las resultas del proceso (fll. 125). En tal condición, la interesada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, bajo los argumentos que a continuación resume la Sala: Se indica que, con fundamento en lo previsto en la Ley 33/73, art. 1º., el Decreto 1160 de 1989, art. 5º., la Ley 113/85, art. 1º., y la Ley 12/75, art. 1º., el cónyuge supérstite ostenta un derecho preferencial a la sustitución pensional respecto de las otras personas a quienes la ley ha beneficiado, otorgando vocación subsidiaria a la compañera permanente, quien tiene derecho siempre en ausencia de éste. Se argumenta, que en el expediente no consta prueba que demuestre que la señora Hermenegilda Serna incurrió en alguna de las faltas señaladas en la ley

para privarla de la sustitución pensional de su esposo, Jesús Eulises Perea Peña. La parte recurrente se aparta de la tesis que plantea la igualdad de derechos respecto de la familia constituida por vínculos jurídicos y aquella constituida por vínculos naturales, o relaciones de hecho, en tanto que, a su juicio, la legislación siempre ha privilegiado el vínculo matrimonial. Se indica que, cualquier duda que le pueda asistir al juzgador al definir el derecho que se reclama, debe ser resuelta conforme el artículo 13, literal b) de la Ley 797 de 2003. Por último se señala, que en el presente caso la convivencia de los esposos Jesús Eulises Perea Peña y Hermenegilda Serna, está plenamente acreditada, con lo cual se demuestra la existencia de un vínculo que legitima en el derecho a la cónyuge supérstite, quien dependía económicamente del causante. Se dice además, que aún cuando se demostró con la historia clínica, el padecimiento mental de la señora Hermenegilda Serna, este hecho, a juicio de la parte recurrente, no tiene incidencia ni determina la pérdida del derecho a la sustitución pensional. CONSIDERACIONES DE LA SALA CUESTIÓN PREVIA Mediante auto de 10 de febrero de la presente anualidad, bajo la consideración de que en el caso concreto no se ordenó la notificación a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, siendo ésta la autoridad, con personería jurídica, que intervino en la expedición del acto administrativo, y como tal circunstancia constituye causal de nulidad saneable al tenor de lo dispuesto en el numeral 9º del

artículo 140, y los artículos 144 y 145 del Código de Procedimiento Civil, se dispuso poner en conocimiento del representante legal de la referida entidad, en la forma prevista en los numerales 1 y 2 del artículo 320 ídem, la causal de nulidad, para que en el término de tres (3) días, contados a partir de la notificación del auto, manifestara si se alegaba o no la nulidad. La notificación personal a la entidad se surtió por conducto del “Jefe de Oficina Asesora Jurídica” del Ministerio de Educación Nacional, de acuerdo con la delegación conferida mediante Resolución No. 353 de 31 de enero de 1992 (fls. 187-190). Transcurrido el término concedido, la parte no alegó la nulidad, motivo por el cual, al tenor de lo previsto en el artículo 145 del C. de P. C., quedó saneada, debiéndose dar curso normal al proceso. PROBLEMA JURÍDICO Se trata de determinar en el presente caso si procede reconocer en forma simultánea el beneficio pensional a la cónyuge y a la compañera permanente del causante, al concurrir para el momento de su muerte, una convivencia estable con su compañera permanente y, el mantenimiento del apoyo y auxilio económico respecto de su cónyuge. DEL ACTO ADMINISTRATIVO Resolución No. 00257 de 25 de enero de 1999 por la cual el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Educativo Regional del Chocó, reconoció al causante Jesús Eulises Perea Peña, una pensión Post-Mortem 20 años, a partir del 25 de febrero de 1998. En el mismo acto se dispuso sustituir y pagar la pensión reconocida, a la señora

Hermenegilda Serna Palacios, en condición de cónyuge del causante (fls. 20-22). DE LO PROBADO EN EL PROCESO 1.- DE LA PRUEBA DOCUMENTAL 1.1.- A folio 13 del expediente consta copia informal de un escrito firmado por la señora Hermenegilda Serna de Perea, de fecha 14 de abril de 1998, dirigido a la Coordinadora del Fondo Educativo Regional de Quibdó, en el que se anuncia aportar al expediente administrativo, los siguientes documentos: registro civil de matrimonio; registro civil de defunción del señor Jesús Eulises Perea Peña, y fotocopia de las respectivas cédulas de ciudadanía de la peticionaria y del causante. 1.2.- Obra de folios 14 a 16 copia de la solicitud de reconocimiento del “seguro por muerte” formulada, a través de apoderado, por la señora Elizabeth Valencia García, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en condición de compañera permanente del causante, Jesús Eulises Perea Peña. Como fundamento de su solicitud expresa que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 7º del Decreto 1160 de 1989 “cuando concurre a reclamar las prestaciones sociales del trabajador fallecido, la esposa y la compañera permanente, la solicitud se debe radicar en cabeza de ésta última, siempre y cuando esta halla (sic) estado al cuidado del trabajador”. 1.3.- Con la anterior solicitud se presentaron las declaraciones extrajuicio rendidas por los señores Alberto Magno Mena Cuesta, Jorge Enrique Parra Castillo y Clara Ivonne Perea Peña, con las que la parte interesada pretendía acreditar ante la

entidad, la convivencia efectiva de la misma con el causante, durante más de 14 años (fls. 17-19). 1.4.- Mediante escrito de 26 de octubre de 1998 el apoderado de la señora Elizabeth Valencia García acudió ante el Coordinador del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio del Chocó, para referirse al concepto emitido por la Asesora Jurídica del FER, Chocó, respecto de la “Reclamación de seguro por muerte del señor JESÚS EULISES PEREA PEÑA”., para señalar, entre otras razones que: - Los Jueces de Familia son las únicas autoridades competentes para declarar la existencia de una unión marital de hecho. - Si bien es cierto en el caso del causante, sobreviven la esposa y la compañera, a esta última le asisten iguales derechos que los previstos legalmente a favor de la primera de las mencionadas. - A través de oficio calendado el 24 de septiembre de 1998 la parte interesada allegó prueba sumaria de la relación marital que le unía con el causante. - Se indica que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 295 del C. S. T., en casos como el presente, en el que se evidencia conflicto entre la compañera permanente y la cónyuge en la reclamación del “seguro por muerte”, la entidad debe abstenerse de decidir hasta tanto exista pronunciamiento del Juez de Familia. - De manera expresa se formuló la siguiente petición: “Que se abstenga de ordenar el pago de pensión y demás prestaciones sociales a que tenía derecho el Docente JESUS EULISES PEREA PEÑA … a la reclamante

señora HERMEGILDA SERNA DE PEREA, por cuanto reposa en ese mismo Despacho reclamación por esos mismos conceptos radicada a nombre de la señora ELIZABETH VALENCIA GARCIA, en calidad de compañera permanente de éste.” (fl. 31). 1.5.- En escrito de 28 de octubre de 1998, la señora Elizabeth Valencia García, quien actúa a través de apoderado, insiste en el argumento inicialmente planteado en el sentido de señalar que le asiste el derecho reclamado en tanto convivió con el causante por más de 15 años, y, se dice “estaba separado de hecho desde un tiempo igual”, según se puede verificar con las declaraciones extrajuicio aportadas (fls. 27-28). 1.6.- A folio 32 consta copia del formulario de inscripción del trabajador, Jesús Eulises Perea Peña a la Caja de Compensación Familiar del Chocó “COMFACHOCO”, en el que se registra como su compañera a la señora

ELIZABETH VALENCIA GARCÍA.

La información consignada en dicho documento, coincide con los datos suministrados por la Caja de Compensación Familiar del Chocó en oficio de 1 de diciembre de 2004, visible a folio 102 del expediente. 2.- DE LA PRUEBA TESTIMONIAL Con fundamento en la facultad oficiosa prevista en el artículo 169 del C.C.A., el A quo decretó mediante auto de 25 de enero de 2007 la práctica de la prueba testimonial, de cuyo recuento se ocupa a continuación la Sala. 2.1Jorge Enrique Parra Castillo (fls. 141-142): Respecto de la concurrencia de

los dos grupos familiares que conformó el señor Jesús Eulises Perea Peña, relata el testigo que: “Desde enero de 1992 conformamos un grupo de matemáticos con el fin de escribir una cartilla o libro de unificación de las matemáticas del grado 11 además desde esa fecha comenzamos a caminar los domingos en la ciudad de Quibdo (sic)una fecha cualquiera me llevo (sic) a su hogar y me presentó a la señora esposa y en otra fecha me presentó a la señora con quien vivía en el momento (sic) debo decir que con ambas familias siempre he guardado una buena amistad, de la fecha del 92 hasta el día de su muerte llevamos una gran amistad por lo tanto doy constancia que hasta esa fecha convivió con la señora Elizabeth Valencia al igual que mantenía a ella y a su hija e igualmente le pasaba plata a su esposa”. Al ser interrogado el testigo acerca del tiempo que le consta convivieron los señores Perea Peña y Valencia García, señaló: “Según comentario que me hizo alguna vez antes de su muerte que tenía 15 años de estar viviendo con su compañera Elizabeth Valencia García a ella le decían Cabel.”. Y, frente a la pregunta: “Sírvase manifestar si durante el lapso de tiempo (sic) en que el señor Jesús Eulises convivió con la señora Elizabeth Valencia García simultáneamente convivía con la esposa Hermenegilda Serna”, contestó: “Desde 1992 que nos conocimos hasta la fecha de su muerte no convivía con Hermenegilda Serna”. De este hecho da cuenta el testigo “Por comentario propio del señor Jesús Perea”. 2.2.- Clara Ivonne Perea Peña (fls. 143-144): Refiere la testigo:

“Yo en calidad de hermana de Jesús Eulises a el (sic) lo conocí viviendo con su esposa Hermenegilda fue una relación muy buena posteriormente me enteré de labios de él mismo porque fue el (sic) quien me hizo partícipe de la relación que tenía con Elizabeth conocida como Cabel yo los conocí viviendo en el barrio la esmeralda a Jesús Eulises con Cabel (sic) tenía una niña de 3 o 4 años se llama Diana, (…) le preguntábamos que pasaba con Gilma y el (sic) nos respondía que a ella no la desamparaba porque ella no trabajaba el respondía por ella cien por ciento me decía que todos los días iba allá y el (sic) procuraba que en lo posible a ella no le faltara nada pero el vivía donde cabel (sic) siempre que lo buscaba lo encontraba donde ella. El día que se enfermó el (sic) estaba allí el (sic) se había amanecido allí el día que se enfermó fue allí donde lo recogieron y lo llevaron al hospital.”. Sobre el tiempo de convivencia de los compañeros, señala: “Durante 13 o 14 años mas o menos”. Le consta, según relato de la testigo, que la señora Gilma dependía económicamente de su hermano Jesús Eulises Perea Peña, pero es enfática al señalar que: “la mujer en ese momento era cabel (sic) porque el (sic) vivía con ella más no se si él convivía con la otra.”. 2.3.- Alberto Magno Mena Cuesta (fls. 145-146): Manifiesta: “(…), conocí al señor ULISES PEREA PEÑA en el año 1971aproximadamente cuando el (sic)

estudiaba matemáticas y física en la Universidad Tecnológica del Choco (sic) y yo estudiaba idiomas, tuve conocimiento por boca de él que tenia (sic) una esposa pero que al parecer no hacia vida con ella.”. Continúa su relato: “Parece ser que la señora tenia (sic) trastornos o problemas de enajenación posteriormente me presentó a la señora Elizabeth valencia (sic) García a quien yo conocía desde hace mucho tiempo, me la presentó como su compañera permanente…hasta cuando el (sic) muere prácticamente yo los conocí juntos.”. Expresa que conoció a la pareja “desde 1992 hasta 1998 en la fecha en que murió el señor Ulises”. Y refiere: “También tengo conocimiento de que el señor le aportaba la manutención a la esposa ERMENEGILDA (sic) SERNA.”. Los testigos son coincidentes al referirse al lugar de residencia de la pareja Perea Peña y Valencia García. ANÁLISIS DE LA SALA Para resolver el problema jurídico planteado en el presente caso, procede la Sala previamente, a abordar el estudio de los siguientes aspectos: i) DEL CONCEPTO TRADICIONAL DE FAMILIA EN LA SEGURIDAD SOCIAL, ii) EL CONCEPTO DE FAMILIA EN LA CONSTITUCIÓN DE 1991 Y SU IMPACTO EN LA LEGISLACION PENSIONAL, iii) DE LOS NUEVOS ASPECTOS JURÍDICOS QUE SE DERIVAN DE LA SITUACIÓN DE CONCURRENCIA DEL VÍNCULO MATRIMONIAL VIGENTE Y LA CONVIVENCIA CON OTRA PERSONA, iv ) DE LA SOLUCIÓN

EN EL CASO CONCRETO.

1. DEL CONCEPTO TRADICIONAL DE FAMILIA EN LA SEGURIDAD SOCIAL Debe señalar en primer lugar la Sala que, la protección del sistema jurídico a la familia surge con el reconocimiento de los derechos en relación con la familia formalmente establecida, es decir, la que surge por los vínculos del matrimonio.

En la concepción legal del derecho civil, el hecho del matrimonio implica que los cónyuges “están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente, en todas las circunstancias de la vida”. Además, “los cónyuges tienen la obligación de vivir juntos”; ambos tienen conjuntamente la dirección del hogar y fijan de común acuerdo la residencia conyugal. Adicionalmente, “por el hecho del matrimonio se contrae la sociedad de bienes entre los cónyuges” (C.C., art. 176 a 180, modificados por el D. L. 2820 de 1974). Esta concepción del matrimonio está desde luego vigente, pero no como la única fuente de los derechos entre las parejas y de los miembros de ésta con respecto a los hijos. El concepto original de familia, con las posteriores y graduales modificaciones que se introdujeron1, se aplicó en todos los aspectos del ordenamiento jurídico. En materia laboral y pensional, las normas sobre sustitución pensional conferían el derecho al cónyuge sobreviviente en forma exclusiva. 1 Leyes 28 de 1932 y 45 de 1936. Decreto 2820 de 1974 Ley 1 de 1976 Ley 29 de 1982 Decreto 2668 de 1988 Ley 54 de 1990 Cuando las normas pensionales establecieron el derecho a la sustitución

pensional, siempre lo concibieron atado a la condición de que la mujer beneficiaria de la misma no contrajera nuevas nupcias o que no hiciera “vida marital”. Fue solamente a partir de la Constitución de 1991, que se discutió la constitucionalidad de las normas que establecieron este absurdo requisito de fidelidad a un cónyuge fallecido. Hacia los años setenta del siglo XX, el sistema jurídico fue dando paso al reconocimiento pleno de la familia de hecho en Colombia, es decir, aquella que se constituye como realidad sociológica y sin formalización del vínculo entre la pareja. La legislación del sector oficial relativa a la sustitución pensional, no solamente cambió la concepción de género respecto de los beneficiarios de la pensión, sino que extendió el derecho a la sustitución no solamente al “cónyuge” sino que podía ser beneficiario de la sustitución la pareja de hecho: inicialmente “la compañera permanente” y posteriormente “la compañera o compañero permanente”. Tales fueron los avances que en su momento representaron las leyes 33 de 1973 y 12 de 1975. Ya en vigencia de esas primeras normas pensionales sobre el tema, la jurisprudencia contencioso administrativa, antes que la civil, se ocupó en forma plena de estos reconocimientos. Correspondió al Consej