CE-27001-23-31-000-2003-0396-01(AC)-2004

ACCIÓN DE TUTELA - Protección del derecho a la vivienda digna. Orden de pagar cesantías parciales / DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA - Protección. Orden de pagar cesantías parciales / CESANTÍA PARCIAL - Orden de pago. Protección del derecho a una vivienda digna / DOCENTE - Derecho al pago de cesantía parcial. Protección del derecho a una vivienda digna En el sub lite, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial para liberación de gravamen hipotecario en favor del actor, pero condicionó el pago a la oportunidad en que le corresponda el turno determinado por la fecha de aceptación de la respectiva solicitud y a que exista disponibilidad presupuestal para atenderlo. El demandante solicitó el pago de su cesantía parcial con el fin solucionar una deuda contraída con el Fondo Nacional del Ahorro para la adquisición de su vivienda y levantar así el gravamen hipotecario que pesa sobre la misma; pero, dada la imposibilidad de pagar debido al no pago de su cesantía demandado hace 2 años y 7 meses, se inició en su contra el proceso ejecutivo mixto, donde es demandante el Fondo Nacional del Ahorro. Teniendo en cuenta el significado material y moral que tiene la vivienda para un trabajador y su familia, logro al cual dedica la casi totalidad de la vida activa, no cabe duda que la amenaza que se cierne sobre la del demandante, pendiente del trámite de un proceso de ejecución, es realmente especial; por una parte, porque la sola iniciación del proceso ejecutivo hipotecario y su adelantamiento por varios meses le incrementa el valor de la deuda en un

elevado porcentaje, alrededor del treinta por ciento por razón de las costas y costos del proceso y en segundo lugar, porque carece por completo de defensa judicial en la medida en que la única solución es el pago, así como de posibilidades de acceso a recursos distintos de su cesantía para evitar la pérdida de su vivienda. Una tal situación fáctica, acreditada en el proceso, pone en evidencia la vulneración de sus derechos fundamentales de petición y a acceder a una vivienda digna. Para la Sala no son de recibo los argumentos del impugnante en el sentido de que se carece de autorización presupuestal y que el juez no puede sustituirse al legislador o al administrador, titular de la competencia para proveerla, porque el ordenamiento jurídico prevé instrumentos jurídico legales para solucionar situaciones prioritarias; como tampoco, que la protección que se otorgue en casos como el sub lite viola el principio de igualdad frente a otros peticionarios de cesantía parcial que se encuentran en turnos anteriores al del demandante, porque en realidad sus situaciones fácticas no resultan idénticas o al menos no existe prueba en el proceso de que, ellos también, se encuentren amenazados con el inminente remate de sus viviendas. Se otorgará por tanto, el amparo solicitado.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia AC-00196 de 3 julio de 2003. Ponente: Denisse Duviau de Puerta. Actor: Dora Noemí Rubio Guevara. Demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

Bogotá, D.C. diez (10) de junio de dos mil cuatro ( 2004 ) Radicación número: 27001-23-31-000-2003-0396-01(AC)

Actor: JESÚS MARÍA CARDONA CAMACHO Demandado: FONDO DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO Se decide la impugnación formulada por la parte demandante contra la providencia dictada por el Tribunal Administrativo del Chocó, el 15 de diciembre de 2003, por medio de la cual protegió los derechos constitucionales fundamentales a la seguridad social y a la vivienda en condiciones digna, en favor del señor Jesús María Córdoba Machado y de su familia.

ANTECEDENTES La demanda. El demandante, actuando en nombre propio, presentó ante el Tribunal Administrativo del Chocó demanda de cumplimiento contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria la Previsora S.A. por considerar que con su omisión en no reconocer y pagar sus cesantías parciales como docente, vulnera sus derechos constitucionales fundamentales a la dignidad humana, la vida en condiciones dignas y la seguridad social. Mediante auto del 9 de octubre de 2003 se declaró la nulidad de todo lo actuado por el Tribunal Administrativo del Chocó y se devolvió a esa corporación para que se siguiera el trámite propio de la acción de tutela por encontrarse comprometidos derechos fundamentales.- Los fundamentos de hecho y derecho que narra el demandante, en síntesis, son:

1. Que ha trabajado por más de 27 años al servicio de la educación en el

departamento del Chocó, y que el 14 de noviembre de 2001 solicitó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio - REGIONAL Chocó cesantías parciales con el fin de cubrir un crédito hipotecario contraído con el Fondo Nacional del Ahorro.

2. La prestación reclamada fue reconocida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioRegional Chocó mediante resolución No. 03544 del 27 de mayo de 2002, pero su pago quedó sujeto a turno y a disponibilidad presupuestal.

3. Afirma que tal condición le genera un perjuicio grave, tanto para él como para su familia, al no haber sufragado la obligación hipotecaria referida cuyo monto se ha aumentado considerablemente por los intereses de mora y corre el riesgo del embargo de sus bienes y consecuencias aún peores.

4. Que se vulneran sus derechos constitucionales fundamentales cuando la resolución que reconoce la prestación no señala un tiempo prudencial y definido para el pago de un derecho adquirido y no disfrutado en el cubrimiento de la deuda hipotecaria contraída con el F.N.A; no obstante las solicitudes hechas para tal efecto.

Actuación procesal. Mediante auto del 14 de noviembre de 2003 el Tribunal Administrativo del Chocó, luego de disponer obedecer y cumplir lo decidido por el Consejo de Estado en providencia del 9 de octubre de 2003, admitió la demanda de acción de tutela propuesta por el demandante y ordenó su notificación al representante del Ministerio de Educación para los Departamentos de Antioquia y Chocó y al Vicepresidente del Fondo de Prestaciones - Fiduprevisora S.A.

El Representante del Ministerio de Educación Nacional ante el Departamento del Chocó expone lo siguiente: 1.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no es un ente jurídico sujeto de derechos y apto para contraer obligaciones es simplemente una cuenta de la Nación, que administra a través de un contrato de fiducia mercantil la Fiduciaria la Previsoria, como lo establece el decreto 1775 de 1990 reglamentario de la ley 91 de 1989.

2. El Fondo Regional del Chocó, radica, estudia, liquida y proyecta los actos administrativos que, después del visto bueno de la entidad fiduciaria, crea con la firma del Ministerio y el Coordinador Local, de conformidad con los artículos 179 y 180 de la ley 115 de 1994.

3. Atendiendo la comunicación de la Directora de Prestaciones Sociales de Fiduprevisora, las cesantías parciales de trámite ordinario deben permanecer junto a los actos administrativos de reconocimiento, en las oficinas de los Fondos Regionales hasta que la Fiduciaria informe que existe asignación presupuestal y solicite los expedientes que se van a pagar. ( Circular 01 del 23 de abril de 2002)

4. Con el ejercicio de ésta acción el demandante busca el cumplimiento de un acto administrativo pero como requisito de procedibilidad debe adjuntar prueba de la renuencia, lo que no ocurrió en éste caso, por cuanto el Fondo de Prestaciones Sociales no maneja recursos, solo radica, estudia, liquida y produce el acto de reconocimiento; no realizó el pago; no puede endilgarse una renuencia con base en el cumplimiento de un deber legal.

5. Que la circular 03 del 24 de febrero de 2003 del Vicepresidente del Fondo de Prestaciones, informa categóricamente que para cesantías parciales por trámite ordinario a la fecha ( 27 noviembre de 2003) no se han asignado recursos.

6. Solicita se declare improcedente la acción de cumplimiento propuesta por el demandante.

Por su parte el Fondo de Prestaciones - Fiduprevisora S.A. manifiesta:

1. La fiduciaria Fiduprevisora S.A, es sociedad de economía mixta sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, obra como administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Le corresponde realizar los pagos de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al fondo y que son reconocidos por la NaciónMinisterio de Educación Nacional y el Coordinador de la Oficina Regional de la entidad territorial, siempre y cuando exista apropiación presupuestal. Sólo administra los recursos dados en virtud de un contrato de fiducia, el pago sólo puede ser realizado con dichos recursos por tratarse de patrimonio autónomo independiente de las demás fiducias y del mismo patrimonio de la fiduciaria.

2. La asignación presupuestal que se ha realizado en los últimos años para el rubro de cesantías parciales ha sido insuficiente, no ha alcanzado a cubrir la gran demanda de solicitudes y con el fin de no vulnerar el derecho fundamental a la igualdad, se han atendido en el mismo orden de ingreso a la Fiduciaria para efectos del visto bueno previo al reconocimiento. ( cita la sentencias de la Corte Constitucional T-293 de 1996, T-314 de 1998, T - 552 de 1998, T 1005

de 2002,)

3. En el caso concreto, la solicitud de cesantía parcial tiene como fecha de ingreso a la fiduciaria el 29 de noviembre de 2001, fecha que es tenida en cuenta para efectos del turno de atención. El presupuesto que se asignó para el año 2002 al departamento del Chocó para liberación de hipoteca alcanzó para atender las solicitudes presentadas hasta el 13 de noviembre de

2001.

4. Hasta tanto el Gobierno Nacional no entregué los recursos necesarios para el pago de las cesantías es imposible que Fiduprevisora S.A. pueda pagarlas en su totalidad.

5. Basados en las normas que regulan el derecho de petición y la jurisprudencia constitucional consignada en la sentencia SU-014 del 2002, se procedió a resolver la solicitud de cesantías parciales, sin que su reconocimiento implique que el pago de la prestación debe hacerse inmediatamente.

6. Solicita se desestime la acción de tutela por improcedente, por no existir violación a derecho fundamental alguno, y porque no es el medio idóneo para revocar actos en firme, ni para la reclamación de pago de prestaciones económicas( T-123 de 1997, T613 de 1997.) Sentencia impugnada.

Mediante sentencia del 15 de diciembre de 2003, el Tribunal Administrativo del Choco protegió los derechos constitucionales fundamentales al pago oportuno de acreencias laborales, a la seguridad social y a la vivienda en condiciones dignas en favor del demandante y su familia y ordenó al Ministerio de Educación Nacional incluir el pago de la cesantía adeudada al demandante dentro de la categoría “trámite prioritario” conforme con las reglamentaciones

del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio o de la manera que resulte más próxima la efectividad del pago en el término de las 48 horas siguientes a la notificación de la providencia. A la anterior conclusión arribó con fundamento en las siguientes razones:

1. Advierte, en el caso del demandante, un perjuicio irremediable como sería la pérdida de su vivienda por razón del proceso hipotecario que se adelanta en su contra en el Juzgado Primero Promiscuo de Familia. ( fl. 20 ) 2.- Que de conformidad con los acuerdos del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, además de la cesantía parcial de trámite ordinario existe la denominada de trámite prioritario para la cual se asignan recursos especiales, que corresponde a la situación del demandante, por cuanto la cesantía se solicitó para liberación de hipoteca, por proceso ejecutivo con acción real y con inmueble embargado.

3. Que el demandante se encuentra en circunstancias apremiantes y que el ordenar el pago por la categoría de trámite prioritario no vulnera el derecho a la igualdad de los demás docentes, y tampoco se contradice con las normas presupuestales. ( artículo 25 de la ley 780 de 2002).

De la impugnación. Afirma el recurrente que el trámite prioritario, es una figura especial creada por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con viabilidad exclusiva sólo en presencia de partida presupuestal. No es permanente y obligatorio. El expediente de prestaciones del actor nunca ha entrado para trámite prioritario y no existe partida presupuestal que permita su trámite bajo la cuerda

de esa categoría, lo que implica que sólo es viable el procedimiento ordinario para el cual tampoco existe disponibilidad presupuestal. Hasta tanto el Gobierno Nacional no presupueste y entregue los recursos necesarios para el pago de las cesantías es imposible para Fiduprevisora S.A. sufragarlas. Solicita sea revocado el fallo de primea instancia, por no existir vulneración alguna a derecho fundamental y no existe acto administrativo que reconozca la prestación por el trámite prioritario. CONSIDERACIONES DE LA SALA La entidad demandada, Fiduprevisora S.A. impugnó el fallo de primera instancia por las razones consignadas anteriormente e insiste en que no se ha vulnerado derecho constitucional alguno. La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, y de los particulares en los casos establecidos en la ley, que hayan violado o amenacen violar los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que el afectado carece de otro mecanismo de defensa judicial, apreciado en concreto en cuanto a su eficacia, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En relación con el pago de las cesantías parciales, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha tratado temas tales como la naturaleza de las cesantías, definiéndolas como un verdadero derecho económico que constituye el ahorro hecho por el trabajador durante el lapso laborado y se incrementa con el transcurso del tiempo1; la prohibición de discriminar a determinados trabajadores en el pago de sus cesantías, en cuanto toda discriminación aún sustentada en argumentos como la carencia o escasez de recursos para atender el pago,

utilizados de manera general, violan el derecho a la igualdad; sostiene la jurisprudencia que el ordenamiento jurídico dispone de mecanismos de solución 1 Sentencia T – 496 de 1993. que permiten salvaguardar la consensualidad, la proporcionalidad, la prelación de pagos y respeto por las necesidades de cada parte; la protección del derecho de petición relacionado con el pago de las cesantías a cuyo respecto sostiene: “ De nada sirve la garantía constitucional del derecho de petición, si esta se reduce a un pronunciamiento oficial que reconoce la existencia de una deuda, pero difiere su pago de manera indefinida. La manera como las entidades demandadas vienen atendiendo el reconocimiento y pago de cesantías parciales en el sector educativo, se convierte en la práctica en una flagrante violación del artículo 23 de la Carta Política, pues muchas solicitudes no se responden, frente a otras se aduce la ineficiente actuación de la propia entidad o se alega el retraso de la otra, y cuando se reconoce la titularidad del derecho, se condiciona su efectividad, esto es, el pago, a la realización de un traslado de fondos sin fecha determinada” 2 , entre otros ( resaltado y subrayas no es del original). En el sub lite, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial para liberación de gravamen hipotecario en favor del actor, mediante resolución 03544 del 27 de mayo de 2002, pero condicionó el pago a la oportunidad en que le corresponda el turno determinado por la fecha de aceptación de la respectiva solicitud y a que exista

disponibilidad presupuestal para atenderlo. El reconocimiento y pago de la misma había sido solicitado el 29 de noviembre de 2001. El demandante solicitó el pago de su cesantía parcial con el fin solucionar una deuda contraída con el Fondo Nacional del Ahorro para la adquisición de su vivienda y levantar así el gravámen hipotecario que pesa sobre la misma; pero, dada la imposibilidad de pagar debido al no pago de su cesantía demandado hace 2 años y 7 meses, se inició en su contra el proceso ejecutivo mixto radicado bajo el número 2003 0145-00, donde es demandante el Fondo Nacional del Ahorro, que cursa ante el Juzgado Primero Promiscuo de Familia, según constancia que obra a folio 20 del expediente. Es cierto que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido de manera invariable que la tutela no procede para obtener la liquidación y pago de obligaciones laborales porque ello “escapa al ámbito propio de la acción de 2 Sentencia T 314 de 1998. tutela, y si bien es cierto ha admitido su procedencia en algunos casos, ellos han sido excepcionales y primordialmente sustentados en la falta de idoneidad del medio ordinario.“3 Teniendo en cuenta el significado material y moral que tiene la vivienda para un trabajador y su familia, logro al cual dedica la casi totalidad de la vida activa, no cabe duda que la amenaza que se cierne sobre la del demandante, pendiente del trámite de un proceso de ejecución, es realmente especial; por una parte, porque la sola iniciación del proceso ejecutivo hipotecario y su adelantamiento por varios

meses le incrementa el valor de la deuda en un elevado porcentaje, alrededor del treinta por ciento por razón de las costas y costos del proceso, como lo enseña la experiencia y en segundo lugar, porque carece por completo de defensa judicial en la medida en que la única solución es el pago, así como de posibilidades de acceso a recursos distintos de su cesantía para evitar la pérdida de su vivienda. Una tal situación fáctica, acreditada en el proceso, pone en evidencia la vulneración de sus derechos fundamentales de petición y a acceder a una vivienda digna. Para la Sala no son de recibo los argumentos del impugnante en el sentido de que se carece de autorización presupuestal y que el juez no puede sustituirse al legislador o al administrador, titular de la competencia para proveerla, porque el ordenamiento jurídico prevé instrumentos jurídico legales para solucionar situaciones prioritarias; como tampoco, que la protección que se otorgue en casos como el sub lite viola el principio de igualdad frente a otros peticionarios de cesantía parcial que se encuentran en turnos anteriores al del demandante, porque en realidad sus situaciones fácticas no resultan idénticas o al menos no existe prueba en el proceso de que, ellos también, se encuentren amenazados con el inminente remate de sus viviendas. Se otorgará por tanto, el amparo solicitado. Tal como lo ha definido la jurisprudencia y lo reclama insistentemente el representante judicial de Fiduprevisora S.A., esta entidad es administradora fiduciaria de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y su gestión está sujeta a regulaciones legales que circunscriben los

pagos a la proporción y con la prioridad que establezca el Consejo Directivo del 3 Sentencia T001/97. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; por ello no es posible impartirle una orden de pago por fuera de ese marco jurídico negocial. Se ordenará entonces a la Nación Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo disponga lo necesario para que Fiduprevisora S.A. pueda pagar dentro de los diez días siguientes al demandante la cesantía parcial reconocida a su favor mediante la resolución número 3544 del 27 de mayo de

2002. Esta decisión reitera la adoptada por la Sala en providencia del 3 de julio de 2003 radicación 25000-23-25-000-2003-00196-01 con ponencia de la doctora Denisse Duviau de Puerta, siendo demandante la señora Dora Noemí Rubio Guevara y demandados la Nación - Ministerio de Educación Nacional y Ministerio de la Protección Social, - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio, Regional Cundinamarca y la Fiduciaria La Previsora S.A. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confírmase la sentencia del 15 de diciembre de 2003 dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo del Choco y se la adiciona en el sentido de ordenar a la Nación Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de

esta sentencia disponga lo necesario para que la Fiduciaria la Previsora S.A. pueda pagar al demandante la cesantía parcial reconocida mediante la resolución 3544 de 27 de mayo de 2002.

2. Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Envíese el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

COPIESE NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

MARIA NOHEMI HERNÁNDEZ PINZON REINALDO CHAVARRO BURITICA

Presidente

FILEMON JIMENEZ OCHOA DARIO QUIÑONES PINILLA