CE-27001-23-31-000-2003-0396-01(ACU)-2003

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Configuración de nulidad procesal. Solicitud debió dársele el trámite de tutela / NULIDAD PROCESAL - Configuración. Trámite de acción de cumplimiento a derecho de petición que debió tramitarse mediante tutela / ACCION DE TUTELA - Procedencia para proteger derecho de petición. Pago de cesantías parciales En el presente asunto, el demandante afirma que solicitó el pago de sus cesantías parciales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Chocó-Coordinación Regional de Prestaciones Sociales, quien inició el trámite de liquidación de las mismas y posteriormente, mediante la Resolución 03544 del 27 de mayo de 2002, expedida por el Representante del Ministerio de Educación Nacional ante el Departamento del Chocó, se reconoció y ordenó el pago de dicha prestación, lo cual corresponde a la Fiduciaria La Previsora S.A., quien no ha pagado. Sin embargo, la misma disposición prevé que en casos como el examinado el juez debe darle a la solicitud “el trámite correspondiente al derecho de tutela”, lo cual implica que se dicte un auto por medio del cual se avoque el conocimiento de la misma, decisión que, por mandato del artículo 16 del Decreto 2591 de 1991, debe notificarse a las partes por el medio que el juez considere más expedito y eficaz. Dicha previsión legal no fue observada por el a quo quien, contrario a ello, adelantó el trámite de la acción de cumplimiento y en la parte considerativa de la sentencia impugnada argumentó que el demandante no demostró haber ejercido las acciones contencioso administrativas pertinentes

contra el acto administrativo antes citado y que la acción de cumplimiento no sirve para revivir términos procesales; que, además la pretensión de pago de cesantías implica gastos y que todo ello hace improcedente la presente acción. En tales circunstancias, es evidente que a la demanda presentada por el señor Jesús María Córdoba Camacho se le dio un trámite distinto al que le corresponde, lo cual configura la causal de nulidad prevista en el artículo 140.4 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al caso por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo que a su vez se aplica por remisión del artículo 30 de la Ley 393 de 1997 y, en atención a que dicha causal de nulidad no es saneable, conforme lo establece el inciso final del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, será declarada de oficio tal como lo prevé el artículo 145 ibídem. Lo anterior sin perjuicio de que las pruebas legalmente practicadas en la presente actuación conserven plena validez y eficacia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICA

Bogotá, D.C., nueve (9) de octubre de dos mil tres (2003) Radicación número: 27001-23-31-000-2003-0396-01(ACU)

Actor: JESUS MARIA CORDOBA CAMACHO Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Y OTROS Procede la Sala a declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto del 2 de julio de 2003 dictado por el Tribunal Administrativo del Chocó.

ANTECEDENTES La demanda El señor Jesús María Córdoba Machado, actuando en nombre propio, interpuso acción de cumplimiento contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional del Chocó-Coordinación Regional de Prestaciones Sociales, el representante del Ministerio de Educación Nacional ante el Departamento del Chocó, la Fiduciaria La PREVISORA S.A., y los “demás que aparezcan implicados” a fin de que se “cumplan” sus derechos fundamentales a la dignidad humana y seguridad social y los artículos 1°, 4° y 8° de la Ley 393 de 1997, cuyo incumplimiento consiste en haberle negado el pago parcial de cesantías reconocidas mediante la Resolución No. 03544 de 27 de mayo de 2002, expedida por el Representante del Ministerio de Educación Nacional y el Coordinador Regional de Prestaciones Sociales según las facultades conferidas en la Ley 91 de 1989 y el artículo 180 de la Ley 115 de 1994. Afirma que estuvo vinculado laboralmente con el Departamento del Chocó como educador, en forma continua desde el 20 de enero de 1976 hasta el año 2001; que mediante escrito del 14 de noviembre del mismo año radicado con el número 5039 solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Oficina Regional del Chocó, el pago de sus cesantías parciales con el fin de cumplir una obligación hipotecaria adquirida con el Fondo Nacional del Ahorro; que por medio de la Resolución No. 03544 del 27 de mayo de 2002 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio inició el trámite de liquidación de cesantías

parciales y por medio del comunicado PEF-3878 del 6 de mayo de 2003, tanto el referido Fondo como la Fiduciaria la Previsora le informaron que, de conformidad con la citada resolución el pago de la prestación solicitada está sujeta a turno y a que exista disponibilidad presupuestal y que, de esta manera, él y su grupo familiar han sufrido perjuicios graves porque la deuda con el Fondo Nacional del Ahorro ha aumentado; que igualmente se ha afectado su imagen y corren el riesgo de que sus bienes sean embargados; que en consecuencia, les están violando sistemáticamente sus derechos fundamentales de acuerdo con el artículo 7 numeral 4 de la Ley 91 de 1989 (fls. 2 a 6). Actuación procesal Por auto del 2 de julio de 2003, el Tribunal Administrativo del Choco requirió al demandante para que, previo a la admisión de la demanda, informara y demostrara ante cual juzgado se adelanta el cobro ejecutivo hipotecario en su contra (fl.18). El 8 de julio siguiente, el demandante dio cumplimiento a la providencia anterior mediante escrito visible a folios 19 a 20 y, por auto del 9 de julio de 2003 el Tribunal Administrativo del Chocó admitió la demanda y ordenó la notificación a los Representantes Legales del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el Departamento del Chocó y a La Previsora S.A., concediéndoles el término de 3 días para hacerse parte en el proceso y allegar o solicitar pruebas (fl. 21). El Coordinador del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio del Chocó

manifestó que por medio de la Resolución No. 03544 del 27 de mayo de 2002 se aprobó a favor del demandante el pago de $2.411.839.oo.; que en el documento por medio del cual se hizo la notificación de dicha resolución se informó que, “surtido el trámite anterior”, el expediente queda en lista de espera de disponibilidad presupuestal; que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no cuenta con recursos suficientes para el pago de todas las cesantías parciales y que las mismas son pagadas por medio de la fiduciaria La Previsora por “rubros enmarcados en 4 conceptos: compra y construcción, liberación de hipotecas y reparaciones locativas”; que las solicitudes para compra y construcción están represadas desde el año de 1999, las de liberación de hipotecas desde el año 2001 y las reparaciones locativas desde 1996; que en sesión del 6 de agosto de 2002 el Consejo Directivo del Fondo incorporó una partida de $22.000.000.000.oo, que distribuyó así: reparaciones locativas $70.002.033.oo., compra y construcción $140.004.066.oo., y liberación de hipotecas $140.004.066.oo; que en cumplimiento de la lista de espera, la fiduciaria La Previsora ordenó la elaboración de las ordenes de pago de los docentes Ives María Renteria Ledesma, Clementina Murillo de Londoño, Norma María Mena de Prens, María de la Luz Córdoba Córdoba, Luis Marino Mena, Luis Angel Murillo, Ana Victoria Andrade de Santos y María Nubia Palacios Mena quienes radicaron sus solicitudes en el mes de noviembre de 1996; que el

demandante se encuentra en el “onceavo (11°) turno después de la señora Nayda de Jesús Becerrra”; que el siguiente en la lista por concepto de hipoteca es el señor Luis Servando Renteria Obregón; que quienes pagan y asignan el citado presupuesto son el Fondo Nacional y la Previsora S.A., y no el Fondo Regional y que según el programa dominical “Tribuna Educativa” el Gobierno no ha destinado partidas del presupuesto para el pago de cesantías parciales (fls. 24 a 26). A su turno, la fiduciaria La Previsora afirmó que mediante la Resolución No. 03544, expedida por el Representante del Ministerio de Educación Nacional ante el Departamento del Chocó y su Coordinador, se reconoció y ordenó a favor de los docentes de vinculación nacional el pago de las cesantías parciales con destino a liberación de hipotecas; que dicha fiduciaria administra los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y paga las prestaciones económicas de docentes afiliados, siempre que exista disponibilidad presupuestal para ello, en virtud del contrato de fiducia pública suscrito con el Ministerio de Educación Nacional; que en razón de la naturaleza de dicho contrato acata las disposiciones del fideicomitente y del Consejo Directivo del Fondo el cual está facultado para determinar la destinación de los recursos y el orden de prioridad según la Ley 91 de 1989; que de acuerdo con el ordenamiento constitucional no se pueden hacer erogaciones del erario si no existe presupuesto y, además, conforme al artículo 34 de la Ley 734 de 2002 los servidores públicos están obligados a respetar el turno de atención; que en la actualidad tal disponibilidad

presupuestal no existe porque el presupuesto que se asignó para el Distrito Capital (sic) para el año 2002 para cesantías parciales por reparaciones locativas y sólo se lograron atender las solicitudes presentadas hasta el 8 de junio de 1999 para efectos de lo dispuesto en el artículo 7° del Decreto 1775 de 1990 y la solicitud del demandante es de fecha 10 de enero de 2002, lo cual evidencia que existen numerosas personas que le preceden en el turno y, por lo tanto, sus cesantías parciales no han podido ser pagadas. Afirma que hasta el momento las solicitudes de cesantías parciales para la liberación de hipotecas han sido pagadas respetando el estricto orden de la lista de turnos, conforme a la presentación de dichas solicitudes; que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7° del Decreto 1775 de 1990, que reglamenta la Ley 91 de 1998, la Previsora tiene la facultad de dar el visto bueno a las mismas y posteriormente quienes suscriben el acto administrativo de reconocimiento y pago son el Representante del Ministerio de Educación y el Coordinador Regional de Prestaciones Sociales de la respectiva entidad territorial, el cual, una vez notificado y ejecutoriado, es pagado por la Previsora, siempre que haya presupuesto y le corresponda el turno. Considera que la acción de cumplimiento no procede en este caso porque existen otros medios judiciales para hacer efectivo el cumplimiento de un acto administrativo expedido en virtud de una solicitud de pago de cesantías parciales; que tampoco es procedente para exigir el cumplimiento de normas que implican gastos para la administración y solicita denegar las pretensiones de la demanda

(fls. 34 a 35). Sentencia Impugnada Mediante sentencia del 15 de agosto de 2003, el Tribunal Administrativo del Choco negó la acción de cumplimiento solicitada por improcedente. Señaló que la acción de cumplimiento sólo procede ante la ausencia de otro mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz para lograr el cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo que se le utilice para evitar un perjuicio irremediable; que en el presente asunto al demandante se le reconoció su cesantía parcial mediante Resolución 03544, expedida por el Ministerio de Educación en el departamento del Choco, acto administrativo que en su parte resolutiva prescribe "contra la presente resolución procede el recurso de reposición dentro de los 5 días hábiles siguientes a la notificación…" y no existe prueba de que contra el mismo se haya agotado la vía gubernativa ni que se haya acudido a la vía ordinaria dentro de los 4 meses siguientes a la notificación de dicho acto; que de ello se deduce que el demandante se encuentra conforme con la citada resolución y no puede pretender revivir términos procesales mediante una acción constitucional; que, en virtud de lo dispuesto en la Ley 344 de 1996 y debido a la cantidad de dinero que se maneja a nivel nacional para este tipo de pagos, el Director del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria la Previsora, no tienen la facultad de disponer del dinero sin la previa autorización del Gobierno Central; que dichos recursos son transferidos en forma retardada y, por tal razón, se han creado mecanismos tales como la lista de espera para garantizar el derecho al

igualdad. Estima que la presente acción no es procedente porque la pretensión de pago de cesantías implica gastos; que como la deuda hipotecaria a cargo del demandante se encuentra en mora desde febrero de 1995, la solicitud para el pago de su cesantía parcial fue radicada el día 14 de noviembre de 2001 y la presente acción fue iniciada el día 27 de junio del presente año se deduce que el retraso en el pago de su deuda hipotecaria no obedece sólo a la mora en el pago de las cesantías y que, dada la proximidad que existe entre su puesto en la lista de turnos y el pago de dicha prestación, los argumentos de la demanda sobre la vulneración del derecho a la igualdad no son claros. Impugnación El demandante impugnó la anterior decisión por considerar que, si bien es cierto para reclamar el reconocimiento de las cesantías se debe respetar el derecho a la igualdad también lo es que no todas las personas que integran la lista de turnos se encuentran en las mismas circunstancias de "perjuicios irresponsables". Afirma que requiere el pago de dicha prestación para cancelar una hipoteca y evitar un perjuicio irreparable y por ello no puede esperar el cumplimiento de la referida lista; que además, el Gobierno tiene otros medios más efectivos para pagar el dinero cuando se trata de un perjuicio irremediable; que el a quo no consideró en forma alguna su apremiante situación ni ordenó la amonestación correspondiente a quienes producen dicho perjuicio adeudando el pago de sus cesantías y estima que la existencia de otros medios de defensa judicial contra la resolución No. 03544 no es argumento válido para declarar improcedente la acción de

cumplimiento (fls. 47 a 50). CONSIDERACIONES El artículo 87 de la Constitución Política desarrollado por la Ley 393 de 1997 tiene prevista la acción de cumplimiento con el objeto de otorgar a toda persona la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para lograr el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de los actos administrativos, frente a las acciones u omisiones de las autoridades públicas, o de los particulares que los incumplan cuando actúen o deban actuar en ejercicio de funciones públicas y sólo para el cumplimiento de las mismas. En el presente asunto, el demandante afirma que solicitó el pago de sus cesantías parciales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Chocó-Coordinación Regional de Prestaciones Sociales, quien inició el trámite de liquidación de las mismas y posteriormente, mediante la Resolución N°03544 del 27 de mayo de 2002, expedida por el Representante del Ministerio de Educación Nacional ante el Departamento del Chocó, se reconoció y ordenó el pago de dicha prestación, lo cual corresponde a la Fiduciaria La Previsora S.A., quien no ha pagado. Estima que con la omisión del pago, dichas autoridades han incumplido la referida resolución y vulnerado, entre otros, su derecho fundamental a la igualdad en la medida en que han condicionado la entrega de sus cesantías al cumplimiento de la lista de turnos existente para tal efecto, sin tener en cuenta su precaria situación económica y la urgente necesidad del dinero para cancelar una hipoteca constituida en favor del Fondo Nacional del Ahorro y por ello asegura que, de no

obtener el referido pago, él y su grupo familiar pueden sufrir un perjuicio irremediable. Obsérvase entonces que el fundamento fáctico de la pretensión de cumplimiento de la Resolución N°03544 del 27 de mayo de 2002 antes señalada, es el condicionamiento del pago de cesantías a la lista de turnos existente para el efecto, con lo cual el demandante estima vulnerados sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, seguridad social e igualdad pues, a su juicio, sus circunstancias económicas son distintas al resto de los integrantes de dicha lista y, por lo tanto, el pago por él solicitado debe ser inmediato so pena de sufrir un perjuicio irremediable. De esta manera resulta claro que las pretensiones de la demanda son propiamente las de obtener protección a derechos fundamentales presuntamente violados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional del Chocó-Coordinación Regional de Prestaciones Sociales, el representante del Ministerio de Educación Nacional ante el Departamento del Chocó y la Fiduciaria La PREVISORA S.A. Por lo tanto, la acción de cumplimiento resulta improcedente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9°, inciso 1°, de la Ley 393 de1997. Sin embargo, la misma disposición prevé que en casos como el examinado el juez debe darle a la solicitud “el trámite correspondiente al derecho de tutela”, lo cual implica que se dicte un auto por medio del cual se avoque el conocimiento de la misma, decisión que, por mandato del artículo 16 del Decreto 2591 de 1991, debe notificarse a las partes por el medio que el juez considere más expedito y eficaz.

Dicha previsión legal no fue observada por el a quo quien, contrario a ello, adelantó el trámite de la acción de cumplimiento y en la parte considerativa de la sentencia impugnada argumentó que el demandante no demostró haber ejercido las acciones contencioso administrativas pertinentes contra el acto administrativo antes citado y que la acción de cumplimiento no sirve para revivir términos procesales; que, además la pretensión de pago de cesantías implica gastos y que todo ello hace improcedente la presente acción. En tales circunstancias, es evidente que a la demanda presentada por el señor Jesús María Córdoba Camacho se le dio un trámite distinto al que le corresponde, lo cual configura la causal de nulidad prevista en el artículo 140, numeral 4º, del Código de Procedimiento Civil, aplicable al caso por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo que a su vez se aplica por remisión del artículo 30 de la Ley 393 de 1997 y, en atención a que dicha causal de nulidad no es saneable, conforme lo establece el inciso final del artículo 144 del C.P.C., será declarada de oficio tal como lo prevé el artículo 145 ibídem. En consecuencia, se declarará la nulidad de todo lo actuado a partir del auto del 2 de julio de 2003, inclusive, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Chocó, previo a la admisión de la demanda, solicitó prueba de “en qué juzgado se adelanta el cobro ejecutivo hipotecario en su contra, por parte del Fondo Nacional del Ahorro” y se ordenará a dicha Corporación que, previa la verificación de su competencia y demás requisitos legales para la admisión de la demanda,

entendiendo que la misma corresponde al ejercicio de la acción de tutela, la admita o, en el evento de no tener competencia para ello, proceda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1°, numeral 2, parágrafo, del Decreto 1382 de 2000 y la envíe “al juez que lo sea a más tardar al día siguiente de su recibo, previa comunicación a los interesados”. Lo anterior sin perjuicio de que las pruebas legalmente practicadas en la presente actuación conserven plena validez y eficacia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE DECLARASE la nulidad de todo lo actuado a partir del auto del 2 de julio de 2003, inclusive, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Chocó, previo a la admisión de la demanda, solicitó prueba de “en qué juzgado se adelanta el cobro ejecutivo hipotecario en su contra, por parte del Fondo Nacional del Ahorro” y se le ordena que, previa la verificación de su competencia y demás requisitos legales para la admisión de la demanda, entendiendo que la misma corresponde al ejercicio de la acción de tutela, la admita o, en el evento de no tener competencia para ello, proceda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1°, numeral 2, parágrafo, del Decreto 1382 de 2000 y la envíe “al juez que lo sea a más tardar al día siguiente de su recibo, previa comunicación a los interesados”.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

REINALDO CHAVARRO BURITICA MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Presidente

FILEMON JIMENEZ OCHOA DARIO QUIÑONES PINILLA