CE-27001-23-31-000-2004-00088-01_20040426-2004

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que negó la suspensión provisional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se confirma la decisión pues para el estudio de la medida se requiere un análisis propio de la sentencia Para la Sala la providencia apelada que negó la solicitud de suspensión provisional se debe confirmar, pues, de un lado, los argumentos que expuso respecto de los cargos que analizó para llegar a esa decisión son válidos y, de otro, en relación con los cargos no analizados en esa providencia, tampoco se advierte la procedencia de esa medida. (…). [S]e observa que del contenido de los documentos públicos acompañados con la demanda no se deduce esa infracción. [E]n este proceso electoral solo es posible controvertir la legalidad del acto de elección del Personero y, en modo alguno, las actuaciones posteriores derivadas del mismo, como es la posesión, que no es un acto administrativo. (…). [N]o se puede concluir si esa irregularidad [que el Concejo no se instaló en la fecha fijada en el Reglamento] incide en la legalidad del acto de elección del Personero Municipal (…), pues es indispensable un análisis propio de la sentencia para determinar la categoría de dicha irregularidad. (…). [E]n este momento no se puede concluir si esa omisión constituye o no una irregularidad sustancial que pueda llevar a la nulidad del acto de elección, pues solo mediante un análisis propio de la sentencia se puede llegar a una definición sobre ese punto. En esta forma, como se anotó, la Sala confirmará el auto recurrido en cuanto negó la suspensión provisional solicitada.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

152 / LEY 136 DE 2004 - ARTÍCULO 35 / LEY 136 DE 2004 - ARTÍCULO 171

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: DARIO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 27001-23-31-000-2004-00088-01(3299)

Actor: JAVIER ALFONSO ALVAREZ VIÑUELA

Demandado: EDUARDO ELIAS MESA LOZANO – PERSONERO MUNICIPAL

DE BAHÍA SOLANO - CHOCÓ Referencia: Electoral Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto dictado el 4 de febrero de 2004 por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante el cual negó la solicitud de suspensión provisional del acto acusado. ANTECEDENTES La demanda.- El ciudadano Javier Alfonso Alvarez Viñuela ejerció la acción pública de nulidad de carácter electoral con el fin de obtener la nulidad del acto mediante el cual el Concejo Municipal de Bahía Solano declaró la elección del Señor Eduardo Elías Mesa Lozano como Personero de ese Municipio para el periodo del 1º de marzo de 2004 al 28 de febrero de 2008, contenido en el Acta número 002 correspondiente a la sesión del 5 de enero de 2004. 2.- La solicitud de suspensión provisional.- En capítulo especial de la demanda se solicitó la suspensión provisional del acto acusado. Considera el demandante que el mismo vulnera de manera manifiesta

los artículos 35 y 171 de la Ley 136 de 1004, 4, 5, 18, 22, 28 y 30 del Reglamento Interno del Concejo Municipal de Bahía Solano, pues, con los documentos aportados como prueba, se demuestra que esa Corporación (i) no convocó con tres días de anticipación para la elección de Personero, (ii) el Concejo Municipal no se instaló a la hora fijada en el Reglamento, (iii) no se dio aplicación a las citaciones de que trata ese reglamento, (iv) la convocatoria no la hizo el Concejo sino unos concejales, pues no se indicaron los nombres de los concejales que votaron por la proposición presentada; (v) no se instalaron las urnas para que en ellas se depositaran los votos, (vi) uno de los concejales se posesionó el mismo día en que se hizo la elección del Personero sin que hubiera justificado su ausencia, (vi) el Personero elegido no se posesionó ante el Juez Promiscuo Municipal. 3.- La providencia impugnada.- El Tribunal Administrativo del Chocó negó la suspensión provisional del acto acusado en cuanto consideró que no existe violación manifiesta de las normas invocadas, pues, encontró demostrado que la elección del Personero del Municipio de Bahía Solano se realizó al tercer día de la convocatoria. Agregó que la posesión no es un acto administrativo y, además, cualquier irregularidad sobre el particular podría subsanarse dado que los personeros solo entran a ejercer funciones a partir del 1º de marzo de 2004. 4.- La impugnación.- El demandante interpuso recurso de apelación contra la providencia del 4 de

febrero de 2004 que negó la medida provisional solicitada. Como razones de inconformidad aduce que el Tribunal no se ocupó de todos los cargos por los cuales se controvierte el acto acusado, por cuanto, además de la omisión de la convocatoria con tres días de anticipación, se planteó la violación de normas superiores por la no posesión del personero ante el Concejo y el no lleno de los procedimientos consagrados en el Reglamento interno de esa corporación para llevar a cabo la elección. Afirma que del contenido del auto impugnado se intuye que el Tribunal de alguna manera reconoció el reproche relacionado con la convocatoria, en cuanto señaló que no existió violación manifiesta de las normas que ordenan que la misma se haga con tres días de antelación a la elección, “... pues de todas maneras la elección se llevó a cabo al tercer día de su convocatoria”. Considera que la elección no puede subsanar la omisión de la convocatoria, dado que ésta debe ser expresa y hacerse por la Corporación dentro del término que la ley consagra. Señala que, como se indicó en la demanda, fueron varias las disposiciones legales y reglamentarias quebrantadas por el acto de elección del Personero Municipal y, por tanto, si para el Tribunal no prosperaba el cargo relacionado con la convocatoria, debió hacer la confrontación frente a las demás normas invocadas. CONSIDERACIONES Para la Sala la providencia apelada que negó la solicitud de suspensión provisional se debe confirmar, pues, de un lado, los argumentos que expuso respecto de los cargos que analizó para llegar a esa decisión son válidos y, de otro, en relación con los cargos no analizados en esa providencia, tampoco se

advierte la procedencia de esa medida. En efecto, en relación con los cargos analizados por el Tribunal se observa lo siguiente: En cuanto a la acusación de violación del artículo 35 de la Ley 136 de 1994 porque se considera que la elección del Personero Municipal de Bahía Solano por parte del Concejo no se hizo previa convocatoria con tres días de anticipación, como lo dispone esa norma, se observa que del contenido de los documentos públicos acompañados con la demanda no se deduce esa infracción, pues según las actas de las sesiones de esa Corporación de fechas 2 y 5 de enero de 2004, en la primera fecha aprobó la convocatoria y en la segunda se llevó a cabo la elección (folios 36 a 42), lo cual indica que el acto de elección demandado fue expedido con observancia de esa norma. En relación con el cargo formulado con el argumento de que el Personero Municipal cuya elección se demanda se posesionó ante el Presidente del Concejo y no ante el Juez Promiscuo Municipal, es suficiente señalar que en este proceso electoral solo es posible controvertir la legalidad del acto de elección del Personero y, en modo alguno, las actuaciones posteriores derivadas del mismo, como es la posesión, que no es un acto administrativo sino una ceremonia en la cual el nombrado o elegido jura cumplir con los deberes del empleo. Ahora, respecto de los demás cargos se tiene lo siguiente: a.- El Concejo no se instaló en la fecha fijada en el Reglamento.- Es cierto que el artículo 4º del Reglamento del concejo Municipal de Bahía Solano, acompañado en fotocopia autenticada con la demanda (folios 13 a 35)

establece que la primera reunión, después de elecciones, tendrá lugar el día 2 de enero del año respectivo, a las cuatro de la tarde, no obstante lo cual la sesión de instalación del concejo de ese municipio se llevó a cabo el día 2 de enero de 2004 a las 9:00 a.m. Sin embargo, en este momento, no se puede concluir si esa irregularidad incide en la legalidad del acto de elección del Personero Municipal que se llevó a cabo en una sesión posterior, aunque mediante convocatoria efectuada en esa primera sesión, pues es indispensable un análisis propio de la sentencia para determinar la categoría de dicha irregularidad. b.- No se hicieron las citaciones previstas en el Reglamento y la Convocatoria para la elección de Personero no la hizo el Concejo.- Como se anotó anteriormente, la elección del Personero Municipal demandado se hizo previa convocatoria aprobada por el Concejo en la sesión inaugural del 2 de enero de 2004. Según el acta de dicha sesión, se presentaron dos propuestas señalando fecha para la elección del Personero: la del Concejal Raiberth Hurtado que propuso el día “7 del presente”, y la del Concejal Martín Américo que propuso “… el lunes 6 del presente”. Ahora, según el acta, esas propuestas fueron sometidas a consideración del Concejo y este acordó que la elección de dicho funcionario se llevaría a cabo”… el día lunes 6 del presente a las 9:00 a.m.”. Y la sesión en la que se produjo la elección demandada se efectuó el lunes 5 de enero de 2004, pues se incurrió

en el error de señalar que el día lunes siguiente a la sesión de instalación era el 6 de enero. De modo que no se advierte la violación del artículo 30 del Reglamento del Concejo sobre la citación a los Concejales a sesiones, pues esa norma solo la exige respecto de las sesiones ordinarias del Concejo en el evento de que la fecha y la hora hayan sido modificadas y, en tal caso, únicamente a los Concejales que no estaban presentes en el momento de la aprobación de la variación, y, según el acta de instalación, a la sesión de instalación del Concejo de Bahía Solano del 2 de enero de 2004, asistieron ocho concejales, a quienes, por tanto, no se debía citar. La citación sí procedía respecto del Concejal Gustavo Gutiérrez Díaz, quien no asistió a la sesión inaugural y tomó posesión en la siguiente sesión del 5 de enero; sin embargo, en este momento no se puede establecer si fue o no citado a esa sesión con indicación de que en la misma se elegiría al Personero, pues no obra ningún documento público sobre el particular. c.- No se instalaron las urnas para que en ellas se depositaran los votos.- El artículo 22 del Reglamento del Concejo establece lo siguiente: “Artículo 22: Para toda elección, cada concejal votará escribiendo en una papeleta el nombre de la persona o personas por las que votare. El Secretario recogerá de una a una las papeletas, contándolas en voz alta a medida que las deposita en la urna”. Es cierto que en el Acta de la sesión del Concejo Municipal de Bahía Solano del 5 de enero de 2004 no obra constancia de la utilización de la urna en el

proceso de votación para la elección del Personero Municipal. Sin embargo, en este momento no se puede concluir si esa omisión constituye o no una irregularidad sustancial que pueda llevar a la nulidad del acto de elección, pues solo mediante un análisis propio de la sentencia se puede llegar a una definición sobre ese punto. En esta forma, como se anotó, la Sala confirmará el auto recurrido en cuanto negó la suspensión provisional solicitada.

III. LA DECISION Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, R E S U E L V E : 1º. Confírmase el auto del 4 de febrero de 2004 dictado por el Tribunal Administrativo del Chocó, en cuanto negó la suspensión provisional del acto que declaró la elección del Señor Eduardo Elías Mesa Lozano como Personero de ese Municipio. 2º. Ejecutoriado este auto y previas las constancias del caso devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN REINALDO CHAVARRO BURITICA Presidenta Ausente con excusa

FILEMON JIMÉNEZ OCHOA DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario