CE - 27001-23-31-000-2006-00248-01(40480)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Por falla probada del servicio / FALLA PROBADA EN EL SERVICIO - Vulneración del principio de distinción de población civil no combatiente / VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE DISTINCIÓN - En el marco de operación militar Falena / VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE DISTINCIÓN - Infracción de normas de Derecho Internacional Humanitario / DAÑO ANTIJURÍDICO - Muerte de menor de edad ajeno al conflicto en fuego cruzado En el sub examine, quien debía ejercer la función de seguridad y protección de la comunidad de Jiguamiandó y Curvaradó, no lo hizo, e incurrió en un falla al organizar un registro y la instalación de un observatorio a escasos metros de una vivienda ocupada por civiles, en su mayoría menores, exponiéndolos a un evidente riesgo, con el fin de sorprender a dos guerrilleros que se acercaron al lugar, sin percatarse de la presencia de un tercer guerrillero que hacía las veces de centinela, el cual disparó en contra de los soldados lo que provocó que sus compañeros abrieran fuego, produciéndose un enfrentamiento que causó la muerte del menor Ricardo Guaraona Vidal. (…) Como consecuencia, en el caso en estudio está demostrada la vulneración al derecho a la vida por parte del Ejército Nacional, circunstancia que obliga a reprochar con mayor vigor el daño antijurídico provocado, que no fue otro que la muerte violenta, por las falla en las que se incurrió en el desarrollo de la operación FALENA, de un menor de edad ajeno al conflicto armado.

PRUEBA TRASLADADA - Valor probatorio. Fundamento normativo / VALOR PROBATORIO DE PRUEBAS TRASLADADAS - Cuando en el proceso primitivo se practiquen a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella / VALOR PROBATORIO DE PRUEBAS TRASLADADASSiempre y cuando haya sido solicitada por ambas partes Respecto de los medios probatorios obrantes en el proceso, concretamente en lo que se refiere a la prueba trasladada, se ha dicho que aquella debe cumplir con los requisitos previstos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, es decir, que haya sido solicitada en el proceso contencioso administrativo por la parte contra quien se aduce, o haya sido practicada con audiencia de esta, de lo contrario, no puede ser valorada en el proceso al que se traslada.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 185

PRUEBAS - Flexibilidad en la apreciación y valoración de los medios probatorios frente a graves violaciones de Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario / VALOR PROBATORIO DE PRUEBA TRASLADADA - En asunto que discute trasgresión de derechos humanos / VIOLACIÓN DE DERECHOS HUMANOS - Función pedagógica del Juez / BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD - Preceptiva superior. Labor pedagógica y correctiva del Juez Contencioso Administrativo Si bien la Sección se ha pronunciado en repetidas oportunidades respecto de que no serán de recibo aquellas que no cumplen con la previsión contenida en el artículo 185 del C.P.C., existen criterios lógicos que permiten morigerar el rigor de

la exigencia procesal, en el sentido de que la prueba tuvo que haber sido conocida en el proceso primigenio, del cual se traslada, por quien la resiste o en contra de quien se opone en el nuevo proceso y, precisamente, uno de ellos es el hecho de que se trate de un asunto en el que se discute la trasgresión de uno o varios derechos humanos. Sin duda, esta Corporación ha reconocido que el juez administrativo es el juez de la convencionalidad, en alusión a que está obligado a dar materialidad a los principios rectores que ciñen el sistema interamericano de justicia, sobre la premisa incuestionable de que la violación de los derechos humanos debe tener una respuesta efectiva, precisa y material por parte del juez de los daños, que, por supuesto, es la única respuesta posible frente al imperativo que representan en bloque tanto los artículos 1.1, 2, 8.1 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, como los artículos 2, 5, 29 y 229 de la Constitución Política.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 5 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 229 / CONVENCIÓN

AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 1.1 / CONVENCIÓN

AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 2 / CONVENCIÓN

AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 8.1 / CONVENCIÓN

AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 25

DERECHO DE DAÑOS - No se privilegió constitucionalmente modelo de responsabilidad del Estado en particular / JUEZ DE CONOCIMIENTO - Debe construir motivación que sustente decisión / TÍTULOS DE IMPUTACIÓNEstablecidos por la jurisprudencia Es preciso hacer referencia a la jurisprudencia de la Corporación, especialmente de Sala Plena de la Sección, que en sentencia de 19 de abril de 2012 unificó su postura para señalar que, al no existir consagración constitucional de ningún régimen de responsabilidad en especial, corresponde al juez encontrar los fundamentos jurídicos de sus fallos, por lo que los títulos de imputación hacen parte de los elementos argumentativos de la motivación de la sentencia. NOTA DE RELATORÍA: Referente a los títulos de imputación de responsabilidad patrimonial del Estado aplicables por la jurisdicción contenciosa administrativa, consultar sentencias de 19 de abril de 2012, Exp. 21515, CP. Hernán Andrade Rincón. FALLA PROBADA DEL SERVICIO - Régimen de imputación jurídica por grave desatención a los deberes constitucionales El título de imputación jurídica que debe guiar, en este caso en particular, el análisis jurídico que se intenta no es otro que el de la “falla del servicio” pues, aparece la prueba del comportamiento negligente y descuidado de la entidad demandada respecto del deber a su cargo de brindar protección y seguridad a los miembros de la comunidad Jiguamiandó y Curvaradó; además, la muerte del menor Ricardo Guaraona Vidal se produjo en el marco de un enfrentamiento entre miembros de la Fuerza Pública y un grupo de subversivos que se encontraban en

una vivienda habitada por miembros de la comunidad Jiguamiandó. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO - Enmarca reglas para la protección de la población civil contra peligros procedentes de operaciones militares / DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO - Concibe el principio de distinción entre combatientes y no combatientes / PRINCIPIO DE DISTINCIÓN - Las partes en combate deben proteger a la población civil de ataques y amenazas La población civil no combatiente se encuentra amparada por el Principio de Distinción consagrado en el “Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a lo protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II)”, incorporado a la normativa interna mediante la Ley 171 de 1994. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el principio de distinción de la población civil no combatiente, consultar sentencia de 6 de julio de 2005, Exp. 13969, CP. Alier E. Hernández Enríquez; de 15 de abril de 2015, Exp. 30968, CP. Hernán Andrade Rincón.

FUENTE FORMAL: PROTOCOLO ADICIONAL A LOS CONVENIOS DE

GINEBRA DEL 12 DE AGOSTO DE 1949

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE MINISTERIO DE DEFENSA EJERCITO NACIONAL - Por daños ocasionados a particulares con ocasión del conflicto armado interno / VIOLACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO - Se desconoció el principio de distinción en por las Fuerzas Militares / VIOLACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO - Por desbordamiento en cumplimiento de funciones en operación del Ejército.,

Ataque indiscriminado / FALLA PROBADA DEL SERVICIO - Vulneración de principio de distinción de población civil no combatiente Es posible considerar que el hecho de quedar en medio del enfrentamiento armado, además de situar en indefensión a los civiles no combatientes protegidos con medidas especiales de la Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, materializa el rompimiento del Principio de Distinción y, para el caso concreto, dicho enfrentamiento se puede catalogar como un “ataque indiscriminado”, según lo consagrado en el citado artículo 51 del Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, puesto que era previsible la causación de daños a la población civil que se encontraba en la vivienda, especialmente niños, los cuales no pueden entenderse justificados en desmedro de los no combatientes y en aras de aprovechar una ventaja estratégica de la Fuerza Pública, como era la sorpresa, al establecer un puesto de observación, tras detectar la presencia de dos guerrilleros en el lugar, pues resulta claro que esa exposición al peligro involucraba un alto potencial de daño asociado, que en efecto tuvo ocurrencia en el sub lite, sin que la víctima tuviera el deber jurídico de soportarlo, especialmente porque se trataba de un menor de tres años, quien ante los hechos no tuvo la posibilidad de reaccionar para proteger su vida de los disparos. (…) Por consiguiente, se impone concluir que en el presente caso concurren los elementos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado a causa de los daños sufridos por los demandantes, como consecuencia de la muerte del menor Ricardo Guaraona Vidal, bajo el título

jurídico de imputación de la falla del servicio, sin que la entidad demandada hubiere acreditado la existencia de una causa extraña que pudiere eximirla de responsabilidad por ese hecho, razones que sirven de apoyo para confirmar la sentencia apelada.

FUENTE FORMAL: PROTOCOLO ADICIONAL A LOS CONVENIOS DE

GINEBRA DEL 12 DE AGOSTO DE 1949 - ARTICULO 51

DAÑO MORAL - Concepto. Reiteración jurisprudencial La Sala Plena de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, mediante sentencia de 28 de agosto de 2014, sintetizó el concepto de daño moral como aquel que se encuentra compuesto por el dolor, la aflicción y, en general, los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, entre otros, que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la noción del daño moral, consultar sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp. 32988, CP. Ramiro Pazos Guerrero. PERJUICIOS MORALES - Criterios para su tasación en casos de muerte / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MORALES POR MUERTE DE PERSONASSe reconocen cinco niveles de cercanía afectiva con la victima fallecida / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MORALES POR MUERTE DE PERSONASAcreditación del daño moral. Para parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, únicamente basta con la prueba del parentesco o de la relación marital / ACREDITACIÓN DE PERJUICIOS MORALES - Deber de

parientes en un grado diferente a los dos primeros de consanguinidad de presentar la prueba de la afectación sufrida / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MORALES POR MUERTE DE PERSONAS - Reconocimiento de una indemnización mayor cuando se evidencia mayor intensidad y gravedad del daño Para la reparación del daño moral en caso de muerte, también la Sala Plena de la Sección Tercera de la Corporación hizo referencia a cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas. (…) Así las cosas, para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros permanentes. Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva y, finalmente, para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva; sin embargo, son parámetros que le servirán al juzgador, con fundamento en su prudente juicio, para establecer, en la situación concreta, el valor que corresponda, para lo cual debe tenerse en cuenta la naturaleza y gravedad de la aflicción y sus secuelas, de conformidad con lo que se encuentre demostrado en cada proceso. Además, en casos excepcionales, como los de graves violaciones a los derechos humanos, entre otros, podrá otorgarse una indemnización mayor de la señalada en todos los eventos anteriores, cuando existan circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño moral sin que en tales casos el monto total de la indemnización pueda superar el triple de los montos indemnizatorios antes señalados. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la

tasación de perjuicios morales en casos de muerte, consultar sentencia de unificación jurisprudencial, de 28 de agosto de 2014, Exp. 26251, CP. Carlos Alberto Zambrano. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MORALES - Reconcomiendo de mayores valores a los baremos indemnizatorios reconocidos jurisprudencialmente / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MORALES - Se acreditó mayor intensidad y gravedad del daño por vulneración del Derecho Internacional Humanitario Situación excepcional se presentó en este caso, en el que se demostró la vulneración de principios del derecho internacional, como lo es el principio de distinción, que trajo como consecuencia la muerte de un menor de tres años, ajeno al conflicto armado, por lo cual la Sala confirmará los valores concedido al señor Ricardo Guaraona Cabrera y a su hijo Hernestor Guaraona Vidal por este concepto. PERJUICIOS INMATERIALES - Daño a la salud y afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados / DAÑO A LA SALUD - Contenido y alcance de este perjuicio. Reiteración jurisprudencial / DAÑO A LA SALUD - Afectación a la integridad psicofísica. Ámbitos físico, psicológico y sexual / AFECTACIÓN RELEVANTE A BIENES O DERECHOS CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADOS - - Su reconocimiento dependerá de su acreditación en el proceso conforme a las circunstancias particulares del caso / AFECTACIÓN RELEVANTE A

BIENES O DERECHOS CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE

AMPARADOS - Reparación integral. Se privilegia la compensación a través de medidas no pecuniarias Sea lo primero manifestar que la Jurisprudencia de esta Corporación, siguiendo los lineamientos planteados en sus sentencias de unificación, se apartó de la tipología de perjuicio inmaterial denominado perjuicio fisiológico o daño a la vida en relación, para en su lugar reconocer las categorías de daño a la salud (cuando estos provengan de una lesión a la integridad psicofísica de la persona) y de afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, estos últimos que se reconocerán siempre y cuando su concreción se encuentre acreditada dentro del proceso y se precise su reparación integral, teniendo en cuenta la relevancia del caso y la gravedad de los hechos. En esta reparación se privilegiará la compensación, a través de medidas reparatorias no indemnizatorias a favor de la víctima directa y de su núcleo familiar más cercano, las cuales operarán teniendo en cuenta la relevancia del caso y la gravedad de los hechos. Lo anterior, con el propósito de reconocer la dignidad de las víctimas, reprobar las violaciones a los derechos humanos y concretar las garantías de verdad, justicia, reparación y no repetición, así como las demás definidas por el derecho internacional. NOTA DE RELATORÍA: En relación con los perjuicios inmateriales, su naturaleza y criterios de tasación, consultar sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, Exp. 31170, CP. Enrique Gil Botero; de 28 de agosto de 2014, Exp. 32988, CP. Ramiro Pazos Guerrero; de 28 de agosto de

2014, Exp. 28832, CP. Danilo Rojas Betancourth. BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD - Principio de integración. Constitución abierta / BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD - Elementos normativos que lo componen Debe asimilarse la idea de que el bloque de constitucionalidad es un instrumento que permite incorporar al texto de la Constitución mandatos que se encuentran en otro tipo de fuentes igualmente vinculantes desde el plano normativo y, en todo caso, aceptables por el ordenamiento jurídico colombiano, que es lo que comporta el término contemporáneo de Constitución Abierta. Sin duda, según la jurisprudencia constitucional, hace parte del bloque constitucional en sentido estricto, además del preámbulo, el articulado constitucional, los tratados ratificados por Colombia, los tratados de derecho humanitario y los artículos de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia; además, la doctrina elaborada por los tribunales internacionales en relación con esas normas protectoras de los derechos humanos. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el bloque de constitucionalidad, consultar sentencia de la Corte Constitucional, de 11 de agosto de 1999, Exp. C-582, CP. Alejandro Martínez Caballero AFECTACIÓN RELEVANTE A BIENES O DERECHOS CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADOS - Procede su reparación al evidenciarse grave afectación del Derecho Internacional Humanitario / REPARACIÓN DE BIENES O DERECHOS CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADOS - Compensación a través de medidas no pecuniarias Se aprecia que este es un evento en el que se lesionaron de manera grave los

derechos primarios de la víctima directa y de quienes se han legitimado en este proceso como víctimas indirectas, en la medida en que el menor Ricardo Guaraona Vidal murió violentamente por la falla en el servicio del Ejército Nacional durante la operación FALENA, situación que afectó gravemente a los demandantes, quienes deben continuar sus vidas sin un miembro importante de su grupo familiar.(…) En suma, la Sala considera que en este caso, como lo hiciera el Tribunal, se deben tomar unas medidas referentes a efectuar la reparación integral del daño irrogado a los demandantes, quienes sufren por la ausencia de su hijo y hermano, por cuanto no tendría sentido asimilar el reproche agravado por la vulneración de los intereses constitucionales y convencionales protegidos y no trascender en el campo indemnizatorio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 27001-23-31-000-2006-00248-01(40480)

Actor: RICARDO GUARAONA CABRERA Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Por muerte de civil en enfrentamiento entre militares y miembros de grupos al margen de la ley. FALLA PROBADA - Régimen de imputación jurídica por grave desatención a los deberes

constitucionales. VIOLACIÓN DE DERECHOS HUMANOS - Función pedagógica del Juez. BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD. Preceptiva superior. Labor pedagógica y correctiva del Juez Contencioso Administrativo. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS. Perjuicios inmateriales. Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 2 de septiembre de 20101, por el Tribunal Administrativo del Chocó, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (se trascribe literal, incluidos los posibles errores): 1 Fls. 249 a 289 del cuaderno del Consejo de Estado. “Primero: DECLÁRASE a la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, responsable de la muerte del menor RICARDO GUARAONA VIDAL, ocurrida el 31 de marzo del año 2004, en la Cuenca del Río Jiguamiandó – Carmen del Darién – Chocó. “Segundo: CONDÉNASE a la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, a pagar a RICARDO GUARAONA CABRERA, a PASTORA VIDAL PALACIOS en su condición de padres de la víctima y a Hernestor Guaraona Vidal en su condición de hermano de la víctima, por concepto de perjuicios morales, 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes que equivalen a la suma de ciento tres millones de pesos ($103’000.000) para cada uno. “Tercero: CONDÉNASE a la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército

Nacional, a pagar a RICARDO GUARAONA CABRERA, a PASTORA VIDAL PALACIOS en su condición de padres de la víctima y a Hernestor Guaraona Vidal en su condición de hermano de la víctima, por concepto de perjuicios a la vida de relación, 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes que equivalen a la suma de ciento tres millones de pesos ($103’000.000) para cada uno. “Cuarto: CONDÉNASE a la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional a la reparación de la violación de los derechos humanos de los señores RICARDO GUARAONA CABRERA, PASTORA VIDAL PALACIOS y al meno HERNESTOR GUARAONA VIDAL, para lo cual, de conformidad con las consideraciones de esta providencia, deberán adoptar las siguientes medidas de naturaleza no pecuniaria: “1. El señor Comandante del Ejército Nacional dispondrá lo necesario para que en el lugar donde sucedieron los hechos se realicen los ritos de velación y el entierro de los restos del menor RICARDO GUARAONA VIDAL, de no ser posible, realizará el entierro simbólico del menor, al cual puedan asistir sus familiares más cercanos y los miembros de la comunidad, en la ceremonia religiosa por parte de un representante del Ejército se presentarán excusas públicas por los hechos ocurridos el 31 de marzo de 2004 y especialmente por el fallecimiento del menor. “2. El Ejército Nacional brindará atención sicológica a los señores Palacios Pastora, Guaraona Cabrera Ricardo y a Guaraona Vidal Hernestor padres y hermano del menor fallecido.

“3. El Ejército Nacional dará instrucciones a sus miembros para que en el futuro no vuelvan a incurrir en la misma conducta desconociendo las costumbres ancestrales de la población indígena y afro descendientes, en relación con los ritos y ceremonias en caso de muerte de sus miembros. “Quinto: DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda (…)”2. 2 Fls. 288 y 287 del cuaderno del Consejo de Estado. I.- A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda A través de demanda presentada el 28 de marzo 20063, en ejercicio de la acción de reparación directa, se solicitó que se declarara administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por los perjuicios causados a los demandantes, como consecuencia de la muerte del menor Ricardo Guaraona Vidal, el 31 de marzo de 2004, en la Cuenca del Río Jiguamiandó, Carmen del Darién, Chocó, al producirse un enfrentamiento armado entre miembros del Ejército Nacional e integrantes de las FARC, en una zona protegida con medidas cautelares por parte de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y medidas provisionales por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitaron que se condenara a la demandada a pagar como indemnización por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, la suma de $2’000.000 por los gastos de sepultura del menor; 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de cada uno de los demandantes por concepto de perjuicio moral y 1.000 salarios

mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los demandantes por el perjuicio denominado “perjuicio de vida”. 2.- Los hechos Se indicó en la demanda que, el 7 de noviembre de 2002, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos dictó medidas cautelares para proteger la vida y la integridad física de los miembros de las comunidades de Jiguamiandó y de la Cuenca del Curvaradó, Chocó. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos solicitó al Estado adoptar medidas preventivas de control perimetral y de combate al paramilitarismo en la zona, con el fin de proteger a las comunidades beneficiadas con las medidas; sin embargo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos continuó recibiendo información sobre las constantes incursiones armadas en los territorios colectivos de la comunidad protegida. 3 Fls. 2 a 15 del cuaderno principal. El 5 de marzo de 2003, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos presentó ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos una solicitud de adopción de medidas provisionales a favor de las comunidades afrodescendientes constituidas por el Consejo Comunitario de Jiguamiandó y las nueve comunidades del Curvaradó, con el fin de que se protegieran sus vidas e integridad personal y se garantizara su permanencia en el territorio titulado colectivamente. Por lo anterior, la Corte Interamericana de Derechos Humanos emitió la resolución contentiva de las medidas provisionales de protección el 6 de marzo de 2003. El 31 de marzo de 2004, en horas de la mañana, al sitio denominado “Pemada”

arribaron varios miembros del Ejército Nacional que llevaban distintivos de la Brigada 17 para realizar labores de vigilancia y control contra insurgentes en la zona. En el momento en que hacían presencia, hubo una serie de disparos en medio de los cuales resultó muerto un menor de tres años. Indicaron en la demanda que el señor Ricardo Guaraona Cabrera, padre del menor, intentó llegar al lugar de los hechos; sin embargo, durante el trayecto, fue objeto de múltiples insultos y golpes por parte de algunos miembros del Ejército Nacional, que lo trataron como un guerrillero. Manifestaron que miembros del Ejército Nacional mantuvieron a todos los habitantes de la zona retenidos hasta las tres de la tarde, les efectuaron requisas y anotaron los nombres de todas las personas presentes. Al lugar llegaron delegados de la Fiscalía General de la Nación y un médico para examinar el cadáver del menor; posteriormente, la víctima, su hermano y sus padres fueron trasladados en helicóptero hasta la Brigada 17, en Carepa, Antioquia, para velar el cuerpo del menor. Finalmente, sostuvieron que un mayor del Ejército Nacional tomó la declaración sobre lo ocurrido al señor Guaraona Cabrera, le indicó que denunciara lo ocurrido y le entregó $100.000 para que regresaran a su hogar. 3.- La oposición 3.1. La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional La entidad, a través de su apoderado judicial, contestó la demanda4 y se opuso a las pretensiones indicando que las medidas que fueron adoptadas por parte de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos son ciertas; sin embargo, en relación con la muerte del menor Ricardo Guaraona Cabrera Vidal, manifestó que

no se tiene conocimiento de las circunstancias de modo, tiempo y lugar, por lo que deberían ser probadas. 4.- La sentencia apelada El 2 de septiembre de 2010, el Tribunal Administrativo del Chocó profirió sentencia a través de la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. Como fundamento de su desicisón, indicó que los elementos fácticos expuestos en la demanda en los que apoyan las pretensiones los actores, referentes a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrió la muerte del menor, fueron probados. Adicionalmente, sostuvo que la muerte del menor ocurrió como consecuencia del cruce de disparos entre los guerrilleros y los miembros del Ejército Nacional que ese día se encontraban en desarrollo de una misión oficial denominada FALENA; sin embargo, incurrieron en irregularidades como la de no distinguir entre civiles y combatientes. Finalmente, se indicó que la entidad demandada se excedió en el empleo de los medios que le fueron otorgados para la prevención y mantenimiento del orden público y encontró probada la falla del servicio alegada por los demandantes. 5.- La impugnación La parte demandada oportunamente interpuso el recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia y solicitó la modificación del régimen de imputación de responsabilidad aplicado, por cuanto consideró que en el presente caso procede es el del daño especial. 4 Fls. 134 a 137 del cuaderno principal. Adicionalmente, solicitó la modificación del monto concedido por concepto de perjuicios morales y daño a la vida de relación; además, solicitó la adecuación de

las medidas de reparación a las circunstancias reales y al régimen imputable sugerido. 6.- Los alegatos de conclusión en segunda instancia El 1 de abril de 20045 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. En el término otorgado, solo dicho ente de control se pronunció y sostuvo que en relación con la señora Pastora Vidal Palacios no es procedente el reconocimiento de perjuicios, porque no se presentó la ratificación de la actuación de su agente oficioso, tal como lo determinó el Tribunal en el auto interlocutorio del 29 de junio de 2007, en el cual declaró terminado el proceso respecto de ella. En relación con la responsabilidad de la entidad demandada, indicó que el régimen aplicable es el del riesgo excepcional, en virtud de la actividad peligrosa desarrollada por el Ejército Nacional. Finalmente, respecto de los perjuicios reconocidos, solicitó la confirmación de los perjuicios morales concedidos y la revocatoria del perjuicio denominado daño a la vida de relación, por cuanto en el proceso no se acreditaron las secuelas sicológicas a través de una prueba científica; ahora, respecto de las medidas de naturaleza no pecuniaria, consideró que las mismas resultan improcedentes de acuerdo con lo realmente probado en el proceso. II.- C O N S I D E R A C I O N E S Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia, para cuyo efecto se abordarán los siguientes temas: 1) competencia funcional del Consejo de Estado para conocer del presente asunto; 2) caducidad de la acción; 3) legitimación en la

causa; 4) consideraciones previas: 4.1. de la prueba trasladada; 5) estudio del caso: 5.1. el material probatorio recaudado; 5.2. el daño; 5.3. título de imputación. 5 Fl. 324 cuaderno del Consejo de Estado. Falla del servicio; 5.4. el caso concreto; 6) de la objeción de los perjuicios: 6.1. morales; 6.2. daño a la vida de relación; 6.3. daños inmateriales; 7. costas. 1.- Competencia Para que el asunto tenga vocación de doble instancia, la cuantía del proceso debe exceder de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes al año 2006 –fecha de presentación de la demanda–, esto es, la suma de $204’000.00.oo6. Ahora, como por concepto de perjuicios morales se solicitó una indemnización de 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los demandant