CE-27001-23-31-000-2006-00549-01(AC)-2007

LISTA DE ELEGIBLES EN CONTRALORIA - Existencia de otro medio de defensa / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Definición: daño ilegítimo e irreversible Para la Sala es indiscutible que la señora JASCENIA BLANDÓN PEREA cuenta con otro medio de defensa judicial para la protección de sus derechos, por cuanto puede controvertir ante la jurisdicción contencioso administrativa la decisión proferida por el Contralor General de la República, contenida en la Resolución N° 00835 del 10 de agosto de 2006 que conformó, se repite, la lista de elegibles para proveer el cargo de Profesional Universitario, grado 02 del Grupo de Vigilancia Fiscal de la Gerencia Departamental con sede en Chocó, en la cual ocupó el segundo puesto la solicitante. En efecto, la señora Blandón Perea, puede censurar el mencionado acto administrativo mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, comoquiera que ésta insiste en que debió ocupar el primer puesto en la Convocatoria N° 009-06, ya que la Administración no podía modificar la primera lista de elegibles que le había sido favorable, en relación con el señor Murillo Gil, quien presentó, según ella, reclamaciones extemporáneas. En diversas oportunidades se ha precisado que el perjuicio irremediable es el daño causado a un bien jurídico por las acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho, que una vez producido, resulta irreversible y por lo tanto no puede ser retornado a su estado anterior. Y que la acción de tutela es procedente para evitarlo cuando se cumplan las siguientes exigencias: que el

perjuicio sea inminente, es decir, que se produzca indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; que las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio sean urgentes; que el daño o menoscabo sea grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y que la urgencia y la gravedad determinen que la acción de tutela sea impostergable.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil siete (2007) Radicación número: 27001-23-31-000-2006-00549-01(AC)

Actor: JASCENIA BLANDON PEREA

Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Referencia: ACCION TUTELA Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la solicitante contra el fallo del 12 de septiembre de 2006, proferido por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante el cual se negó por improcedente la tutela presentada.

I. ANTECEDENTES La señora JASCENIA BLANDÓN PEREA, actuando en nombre propio incoó acción de tutela contra la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al trabajo, por haber incurrido, en su sentir, en una vía de hecho administrativa.

AHECHOS Los relacionados por la solicitante en el escrito de tutela son, en resumen, los

siguientes: Manifestó que como Contadora Pública, concursó para el cargo de profesional universitario, grado 02, en la Gerencia Departamental de la Contraloría del Chocó dentro de la Convocatoria Pública N° 009-06 realizada por la Contraloría General de la República, por reunir los requisitos pertinentes. Indicó que a pesar de haber aprobado las pruebas de conocimiento y aptitud, el 11 de julio de 2006 fueron publicados los resultados de antecedentes en la página de Internet de la Contraloría, donde obtuvo 48.32 puntos. Que por no ajustarse a la realidad la puntuación señalada, el 13 de julio de 2006 tuvo que presentar la reclamación respectiva, lo que no hicieron los otros dos (2) aspirantes, quienes obtuvieron como calificación en dicha etapa 30.58 y 45.21 puntos. Señaló que fue así como la calificación pertinente fue fijada en 49.37 puntos, ocupando ella el primer puesto. Precisó que con posterioridad el 21 de julio de 2006, la Contraloría General de la República publicó la lista de puntajes totales, como antes se mencionó, habiendo sido ratificada el 31 de los mismos mes y año. Anotó que no obstante que en la convocatoria se admitían reclamaciones por error aritmético para que se presentaran dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de la publicación, 21 de julio de 2006, el señor Milton Américo Murillo Gil formuló reclamación extemporánea el 26 de dicho mes y año. Que de manera errada la Comisión de Personal de la Contraloría General de la República por

Acuerdo N° 218 del 9 de agosto de 2006, publicado en la Página de Internet el 10 de la misma fecha, ordenó a la Escuela Superior de Administración Pública, aclarar el resultado de la prueba de análisis de antecedentes y el listado de resultados definitivos de la Convocatoria N° 009, otorgándole el primer lugar al citado señor. Aseveró que por lo anterior, el 11 de agosto de 2006 le solicitó al Contralor y a la Comisión de Personal que le permitieran exponer las anomalías que se presentaron en aras de que se declarara la nulidad del Acuerdo N° 218 del 9 de agosto de 2006, para que en su lugar, se reconociera la firmeza de la lista de puntajes totales publicada en la Página de Internet el 21 de julio de 2006. Sostuvo que por oficio 81119 del 29 de agosto de 2006 la Directora de Carrera Administrativa de la Contraloría General de la República negó su petición, ocupando con ello el segundo puesto en la lista de elegibles. Afirmó que la demandada incurrió en una vía de hecho administrativa, ya que modificó un acto administrativo que se encontraba en firme y que gozaba de fuerza ejecutoria, teniendo en cuenta una reclamación presentada por fuera del término señalado en el procedimiento; con mayor razón porque lo hizo de manera injustificada imponiendo su voluntad irregular, violando así el derecho al debido proceso. Aseguró adicionalmente, que la Administración quebrantó los derechos a la igualdad y al trabajo, por cuanto el señor Gil Murillo obtuvo el primer puesto de manera discriminatoria en relación con los demás aspirantes del concurso de

mérito que tenían que adelantar reclamaciones dentro del término previsto para el efecto y porque no pudo ascender al cargo para el cual concursó. BPRETENSIONES Se concretaron así: De manera principal se solicita se ordene a la Contraloría General de la República restablecer los derechos vulnerados y que subsidiariamente se le obligue a reconocer a la solicitante el derecho de acceder al cargo de Profesional Universitario, grado 02 en la Gerencia Departamental de la Contraloría del Chocó.

CDEFENSA

DIRECCIÓN DE CARRERA ADMINISTRATIVA DE LA CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA.

La Directora de dicha dependencia, obrando además en calidad de Secretaria Técnica de la Comisión de Personal, contestó la tutela reclamada argumentado: Que el 20 de junio de 2006 se publicó el resultado de la prueba de análisis de antecedentes en donde la solicitante y el señor Milton Américo Murillo Gil, obtuvieron como calificaciones 48.32 y 25 puntos, respectivamente. Que el señor Murillo Gil presentó reclamación el 22 de junio de 2006, porque la calificación alcanzada no correspondía al análisis real de los documentos que aportó cuando se inscribió. Que mediante el Acuerdo 217 del 5 de julio de 2006 la Comisión de Personal dejó sin efectos los resultados de la prueba de análisis de antecedentes publicada el 20 de junio del mismo año, por las anomalías presentadas en el almacenamiento de información y cálculo del puntaje. Que el 11 de julio de 2006 se publicaron los resultados definitivos de dicha prueba en los cuales obtuvieron como puntaje la solicitante y el señor Murillo Gil, en su

orden, 48.32 y 30.58 puntos. Que luego de comprobar la Contraloría junto con la ESAP, que a pesar de la reclamación presentada por el señor Murillo Gil, la prueba de análisis de antecedentes continuaba siendo valorada en indebida forma, por no haberse tenido en cuenta el principio de favorabilidad, la Administración debió rectificar el resultado y aclarar el listado publicado. Que auncuando se hubiese agotado la etapa de presentar reclamaciones por parte de los aspirantes, si la Administración de manera oficiosa o a petición de parte observa que se cometió una irregularidad en las etapas preparatoria o de trámite, previo a la expedición de la lista de elegibles, debe corregirlo antes de la publicación respectiva, como lo hizo en la Convocatoria N° 009-06, pues el 9 de agosto de 2006 se rectificó la anomalía y la lista de elegibles se publicó el 10 de los mismos mes y año. Que respecto a la petición elevada por la solicitante el 11 de agosto de 2006, la Dirección de Carrera Administrativa de la Contraloría le hizo saber que el interés que primó en la Convocatoria fue el de mérito y que por ello el señor Milton Américo Murillo Gil debía ocupar el primer puesto de la lista de elegibles. Que debido a que las actuaciones de la Contraloría General de la República acataron la Ley, no se conculcó ningún derecho fundamental a la solicitante, quien no podía ocupar el primer puesto, comoquiera que otro de los aspirantes la superaba en puntaje. Que la decisión de primera instancia se fundamentó en el artículo 38 de la Resolución Orgánica N° 05095 del 16 de julio de 2000, mediante la cual se

reglamentó el Sistema de Selección para la Provisión de Cargos de Carrera Administrativa Especial de la Contraloría General de la República. Que era viable modificar la lista de elegibles, por remisión al artículo 15 del Decreto 760 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004. Que no obstante que las reclamaciones proceden en cada una de las fases del concurso, los elegibles o concursantes pueden atacar las lista de elegibles por haber actuado la Administración ilegalmente. Que la Comisión de Personal aplicó lo previsto en el Decreto-Ley 268 de 2000, pues tiene entre otras, las funciones de vigilar que los procesos de selección se hagan de conformidad con las normas y procedimientos legales y cuidar que los empleos se provean en el orden de prioridad señalado en la citada disposición. Que también la actuación de la Administración tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 125 de la Constitución Política. Que tampoco se violó el debido proceso, ya que la solicitante atacó la decisión de la Administración el 11 de agosto de 2006. Que a quien se le trasgredió en algún momento el derecho a la igualdad fue al señor Milton Américo Murillo Gil y no a la solicitante, pues a pesar de que éste previno a la ESAP de la aplicación del principio de favorabilidad en la valoración de la prueba del análisis de antecedentes, la Administración dejó de realizar en debida forma dicha valoración. Que de igual manera no se conculcó el derecho al trabajo, ya que la solicitante no tenía un derecho subjetivo consolidado, por no haberse expedido la lista de elegibles, con mayor razón porque los puntajes totales integran una etapa anterior

a su conformación y por cuanto el derecho a ocupar la vacante de un cargo de carrera nace cuando el aspirante supera satisfactoriamente todas las etapas del concurso. Que si bien es cierto que el puntaje inicial total ubicó a la solicitante en el primer puesto, también lo es que éste no correspondía a la realidad del concurso y por ello por sí mismo no era título suficiente para ingresar a la Carrera Administrativa. Que por las razones esgrimidas debe negarse la tutela reclamada por improcedente, pues no se demostró la violación de ningún derecho ni se probó el perjuicio irremediable.

SEÑOR MILTON AMÉRICO MURILLO GIL.

Dentro del término para alegar la causal de nulidad, por no haber sido notificada la tutela reclamada al mencionado señor como tercero interesado, por conducto de su mandataria judicial la contestó como a continuación se expone: Que comoquiera que la Contraloría General de la República acató el procedimiento legal pertinente dentro de la Convocatoria N° 009 de 2006 no quebrantó el derecho al debido proceso. Que no se violó el derecho al trabajo de la solicitante, ya que ésta labora en la actualidad en la citada entidad. Que tampoco se transgredió el derecho a la igualdad, pues durante el desarrollo del proceso de selección se brindaron las mismas garantías a los aspirantes. Que de igual manera no se conculcó el derecho a la dignidad humana, por el hecho de haberse omitido la elección de la solicitante para que desempeñara el cargo de Profesional Universitario, grado 02, por no constituir agravio alguno.

Que la demandante no probó ninguno de los elementos que configuran el perjuicio irremediable, por contar con otro medio de defensa judicial y que por ello la acción incoada es improcedente. Que de conformidad con la sentencia SU-6143 de 2002 de la Corte Constitucional la jurisdicción contencioso administrativa debe dirimir los conflictos que surjan en los asuntos referentes al trámite y desarrollo del proceso de selección, clasificación o integración de la lista de elegibles.

II. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo del Chocó negó por improcedente la tutela presentada por lo siguiente.

Consideró que la Contraloría General de la República no quebrantó el debido proceso, ya que en la Convocatoria N° 009 de 2006 cumplió la ritualidad procesal prevista en la Resolución Orgánica N° 05095 del 16 de julio de 2000, máxime porque el señor Murillo Gil en su debida oportunidad le hizo saber la irregularidad que cometió en su caso. Precisó que la Administración tampoco violó el derecho a la igualdad, comoquiera que en el transcurso del proceso administrativo actuó aplicando las mismas garantías para todos los aspirantes. Estimó, teniendo en cuenta el fallo T-449 de 1998 proferido por la Corte Constitucional, que así mismo no procedía el amparo como mecanismo transitorio, por no haberse vulnerado derecho fundamental alguno. Determinó además, que la solicitante cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para atacar el acto que conformó la lista de elegibles.

III. IMPUGNACIÓN La solicitante impugna en su debida oportunidad el fallo proferido por el a quo e

insiste en algunas de las razones plasmadas en el escrito de tutela. Manifiesta que los argumentos bajo las cuales la Contraloría General de la República dejó sin efectos la calificación de antecedentes inicialmente publicada el 20 de junio de 2006 carecen de validez, por haber sido anulados por la misma Comisión de Personal. Sostiene que la demandada no se pronunció frente a los hechos relevantes de la tutela. Precisa que según el artículo 25 de la Resolución N° 5095 de 2000, contra la lista final de resultados solamente procede reclamación por error aritmético; que de conformidad con el artículo 26 ibidem dentro del término de tres (3) días hábiles siguientes al primer día hábil de la publicación o fijación de la lista inicial, los aspirantes que no estén de acuerdo con los puntajes pueden hacer reclamaciones; que los actos dictados en el concurso contra los cuales no hubiese recaído reclamación alguna quedarán en firme, teniendo en cuenta el artículo 62 del C.C.A. y que la actuación de la Administración al dejar sin efectos un acto que se encontraba en firme, por haber mediado la presentación de una reclamación extemporánea por parte del señor Murillo Gil, quebrantó las normas propias del concurso de mérito, máxime porque el artículo 38 de la Resolución 05095 del 2005 señala de manera taxativa las causales por las cuales se puede modificar o eliminar la lista de elegibles, sin que ninguna encuadre en el caso del señor Murillo Gil.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Como da cuenta la solicitud de tutela, la señora JASCENIA BLANDÓN PEREA

acude a dicha acción constitucional en aras de obtener la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al trabajo, vulnerados en su sentir, por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, dentro de la Convocatoria Pública N° 009-06 en la cual participó y según ella ocupó el primer puesto, pues la Administración no podía rectificar los puntajes obtenidos por el señor Milton Américo Murillo Gil, quien presentó reclamación de manera extemporánea, una vez se encontraban en firme las decisiones contenidas en la publicación del 11 de julio de 2006 con los resultados respectivos de los aspirantes. Ahora bien, aparece a folios 31 y 32 la Resolución N° 00835 del 10 de agosto de 2006, por medio de la cual el Contralor General de la República conformó en estricto orden de mérito la lista de elegibles para proveer el cargo de Profesional Universitario, grado 02 del Grupo de Vigilancia Fiscal de la Gerencia Departamental con sede en Chocó, ocupando, en su orden, el primero y segundo puestos, los señores Milton Américo Murillo Gil y Jascenia Blandón Perea, con calificaciones totales por 68,86 y 67.84 puntos. Como es sabido la acción de tutela fue consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional para que toda persona pueda reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten quebrantados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, estableciéndose que la protección consiste en una orden para que aquel, respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo.

El Decreto 2591 de 1991, art. 6°, numeral 1° prevé: “Causales de improcedencia de la tutela. La acción no procederá: 1º) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.”. Para la Sala es indiscutible que la señora JASCENIA BLANDÓN PEREA cuenta con otro medio de defensa judicial para la protección de sus derechos, por cuanto puede controvertir ante la jurisdicción contencioso administrativa la decisión proferida por el Contralor General de la República, contenida en la Resolución N° 00835 del 10 de agosto de 2006 que conformó, se repite, la lista de elegibles para proveer el cargo de Profesional Universitario, grado 02 del Grupo de Vigilancia Fiscal de la Gerencia Departamental con sede en Chocó, en la cual ocupó el segundo puesto la solicitante. En efecto, la señora Blandón Perea, puede censurar el mencionado acto administrativo mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, comoquiera que ésta insiste en que debió ocupar el primer puesto en la Convocatoria N° 009-06, ya que la Administración no podía modificar la primera lista de elegibles que le había sido favorable, en relación con el señor Murillo Gil, quien presentó, según ella, reclamaciones extemporáneas. Esta Corporación ha sostenido reiteradamente que la acción de tutela no fue

instituida para destruir el ordenamiento jurídico anterior, ni para crear mecanismos paralelos a los que consagra la ley en las distintas jurisdicciones, con el fin de que las personas puedan obtener la definición y protección de sus derechos. En este caso, se repite, la solicitante cuenta con otro mecanismo de defensa para que se le salvaguarden los derechos. Y si bien es cierto que la tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable aunque se tenga a su disposición otro medio de defensa judicial, para la Sala las pruebas aportadas no demuestran la existencia de dicho perjuicio, pues no se evidencia que ningún derecho fundamental de la señora Jascenia Blandón Perea se encuentre amenazado o vulnerado por el hecho de haber ocupado el segundo puesto en la lista de elegibles para el cargo que concursó, o que esté en condición de debilidad manifiesta por la insatisfacción de las necesidades básicas que constituyen su mínimo vital, tales como la carencia de otros medios de subsistencia, la incapacidad física o mental u otras circunstancias similares que ameriten la protección inmediata, con mayor razón porque en la actualidad se desempeña como Profesional Universitaria, grado 01 en la Contraloría. En diversas oportunidades se ha precisado que el perjuicio irremediable es el daño causado a un bien jurídico por las acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho, que una vez producido, resulta irreversible y por lo tanto no puede ser retornado a su estado anterior. Y que la acción de tutela es procedente para evitarlo cuando se cumplan las siguientes exigencias: que el

perjuicio sea inminente, es decir, que se produzca indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; que las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio sean urgentes; que el daño o menoscabo sea grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y que la urgencia y la gravedad determinen que la acción de tutela sea impostergable.1 Como se precisó en párrafos antecedentes, ninguna de las condiciones señaladas se dan en el caso en estudio, por ello no se entrará a estudiar la violación de los derechos fundamentales pregonados como violados. En este orden de ideas, la Sala confirmará el fallo impugnado que rechazó la tutela reclamada. Por lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

V. FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE el fallo proferido el 12 de septiembre de 2006 por el Tribunal Administrativo del Chocó, que negó por improcedente la tutela reclamada por la señora JASCENIA BLANDÓN PEREA contra la CONTRALORÍA GENERAL

DE LA REPÚBLICA.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al a quo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha precitada. 1 Sentencia T-348 de 1997, M.P.: Eduardo Cifuentes M.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO MARTHA SOFIA SANZ TOBON

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA