CE-27001-23-31-000-2008-00076-01(18492)-2013

RECURSO DE APELACION - No es la oportunidad para plantear aspectos ajenos al debate y que no fueron estudiados en la sentencia impugnada, pues ello vulnera el derecho al debido proceso de la contraparte / RECURSO DE APELACION - Objeto / SENTENCIA y RECURSO DE APELACIONEnmarcan la decisión de segunda instancia / RECURSO DE APELACIONConlleva la obligación de concretar las razones de inconformidad frente a la sentencia apelada Como quiera que el recurso de apelación y la sentencia de primera instancia son los factores que determinan la competencia del juez de segunda instancia, entre estos debe existir un vínculo inescindible que permita discernir las razones de inconformidad frente al fallo cuya revocatoria se pretende. Se sigue de lo anterior, que el recurso de apelación no es la oportunidad procesal para incluir argumentos que no fueron objeto de debate durante el trámite de primera instancia, no sólo porque el convencimiento del juez de primera instancia se funda en el contenido de las actuaciones procesales surtidas por las partes, sino porque un pronunciamiento en segunda instancia, de hechos ajenos a los discutidos previamente, implicaría el desconocimiento del principio de lealtad procesal y la violación de los derechos de defensa y de contradicción de la contraparte, que no tendría la oportunidad procesal para pronunciarse frente a tales motivaciones. Dicho de otro modo, mediante el recurso de apelación no se puede pretender la inclusión de hechos que no hicieron parte de la litis, pues, como se dijo, exige un ejercicio comparativo que le permita al juez de segunda instancia verificar la

valoración de los supuestos de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento a la decisión impugnada, dando continuidad a la línea sustancial planteada en el debate jurídico. Al respecto, el artículo 350 del Código de procedimiento Civil, precisó: “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme” (…). Según la norma transcrita, bien es cierto que el recurso de apelación hace parte del derecho de defensa del sujeto procesal que se considere afectado en sus derechos por una decisión judicial, lo es también que el ejercicio del mismo conlleva la obligación de concretar las razones de informidad frente a la sentencia impugnada, punto sobre el cual la Sala manifestó: “La apelación permite el ejercicio del derecho de defensa de las partes, a través de la impugnación de la decisión judicial contenida en la sentencia. Por tanto, exige que el recurrente confronte los argumentos expuestos por el fallador de primera instancia con sus propias razones de inconformidad, para determinar si las pruebas y el sustento jurídico han sido correctamente valorados”.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 350

NOTA DE RELATORIA: La síntesis del caso es la siguiente: Se estudió la legalidad del acto administrativo por el cual el Alcalde de Tadó (Chocó) negó el levantamiento de las medidas cautelares practicadas dentro de un proceso de cobro coactivo contra la Electrificadora del Chocó, consistentes en el embargo de las cuentas del patrimonio autónomo administrado por la Fiduciaria La Previsora

S.A. y que se constituyó para pagar unas obligaciones que no fueron atendidas en el trámite de la liquidación de la electrificadora. La Sala confirmó la sentencia del Tribunal Administrativo del Chocó que anuló dicho acto al concluir que los argumentos del recurso de apelación no desvirtuaron las razones en las que el tribunal fundó su decisión, toda vez que la inconformidad del municipio apelante no se centró en la defensa del acto demandado, sino que lo alegado en la apelación resultó impertinente frente a lo que se resolvió en primera instancia, a la par que se adujeron hechos que no se discutieron ante el a quo.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la obligación de concretar las razones de inconformidad frente a la sentencia apelada se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 16 de septiembre de 2011, Exp. 17524, M. P. William

Giraldo Giraldo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil trece (2013).

Radicación número: 27001-23-31-000-2008-00076-01(18492)

Actor: FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Demandado: MUNICIPIO DE TADO – CHOCO FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el municipio demandado, contra la sentencia del 27 de mayo de 2010, proferida por el Tribunal

Administrativo del Chocó, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda. La parte resolutiva del fallo dispuso: “ PRIMERO : DECLÁRASE la nulidad de la resolución (sic) No. 250 del 4 de febrero de 2008 proferida por el Alcalde Municipal del Municipio de Tadó, por medio de la cual se negó el levantamiento de unas medidas cautelares en contra de la demandante.

SEGUNDO: En consecuencia, ordénase el levantamiento de las medidas cautelares que se hayan practicado en contra de las cuentas corrientes y demás bienes de la demandante”. (Negrilla y subrayado original).

ANTECEDENTES Mediante la Resolución Nº 010871 del 26 de julio de 2002, la Superintendencia de Servicios Públicos ordenó la liquidación de la Electrificadora del Chocó S.A. E.S.P. El 5 de noviembre de 2005, la Electrificadora del Chocó y la Fiduciaria la Previsora S.A. suscribieron el contrato de fiducia mercantil Nº 3-1-0120, con el objeto de crear un patrimonio autónomo, administrado por esta última y conformado por los activos de aquella, destinado al pago de las obligaciones quirografarias expresamente señaladas por el Liquidador. El 30 de noviembre de 2005 finalizó el proceso de liquidación y se canceló la personería jurídica de la Electrificadora del Chocó. Con el fin de recaudar los impuestos de industria y comercio y predial del año gravable 2001 y parte del año 2002 a cargo de la Electrificadora del Chocó, cuya

liquidación fue ordenada por las resoluciones 140 y 143 del 4 de septiembre de 2006, el municipio demandado inició un proceso de cobro coactivo en contra de la Fiduciaria la Previsora, para lo cual, ordenó el embargo de los dineros depositados en las cuentas corrientes del patrimonio autónomo a cargo de la demandante. El 14 de enero de 2008, la actora solicitó el levantamiento de las medidas cautelares decretadas, que fue negada mediante la Resolución 250 del 4 de febrero de 2008. LA DEMANDA La demandante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó: “a. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 250 del 4 de Febrero de 2008 proferida por el Alcalde Municipal del Municipio de Tadó. b. Que como consecuencia de lo anterior se ordene el levantamiento de las medidas cautelares ordenadas contra Fiduciaria La Previsora como vocera del Patrimonio Autónomo Electrificadora del Chocó”. Invocó como disposiciones violadas las siguientes:  Artículo 29 de la Constitución Política;  Artículo 295 numeral 2º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero;  Artículos 46, 52 y 53 del Decreto 2211 de 2004;  Artículo 1238 del Código de Comercio y;  Acuerdo municipal de Tadó Nº 002 de 1998, expedido por el municipio de Tadó. Concepto de la violación. Dijo que el acto demandado violó su derecho al debido proceso, porque se deriva de un procedimiento de cobro coactivo que se tramitó contra una persona

inexistente (Electrificadora del Chocó), sobre obligaciones que fueron objeto de caducidad y que se debieron ventilar en el trámite administrativo de la liquidación. Explicó, que la resolución acusada contraría el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, pues desconoce la obligación de demandar ante la jurisdicción los actos sobre el rechazo o aceptación de créditos, en razón a que la reclamación presentada por el municipio demandado respecto de las obligaciones discutidas, no fue tenida en cuenta por el liquidador. Además, el acto de rechazo quedó en firme. Precisó que la Administración no puede ignorar la legalidad del cierre del proceso de liquidación de la Electrificadora del Chocó, al ordenar perseguir los bienes del patrimonio autónomo que fue constituido para pagar las obligaciones litigiosas y quirografarias que no pudieron ser atendidas en dicho trámite. Manifestó que el municipio demandado no está facultado para practicar ilegalmente medidas cautelares sobre los activos del patrimonio autónomo, pasando por alto los derechos de otros acreedores debidamente reconocidos dentro del proceso de liquidación. Se refirió al artículo 1238 del Código de Comercio, para significar que los bienes del patrimonio autónomo no pueden ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que se trate de obligaciones adquiridas con anterioridad a su creación y, en caso de que dichas obligaciones sean anteriores, el acreedor debe iniciar una acción ordinaria para que se decrete el fin del negocio fiduciario, punto sobre el cual precisó que se debe demostrar la existencia de una obligación anterior a la constitución del patrimonio y, el perjuicio a los acreedores derivado de

la celebración del contrato de fiducia mercantil. Explicó que en materia de fiducia mercantil, los bienes fideicomitidos salen definitivamente del patrimonio del fideicomitente y se destinan al cumplimiento de de la finalidad prevista en el acto constitutivo, mediante la conformación de un patrimonio autónomo capaz de adquirir derechos y obligaciones, de tal suerte que los acreedores del fideicomitente no ostentan tal calidad frente a aquel. Adujo que conforme con lo dispuesto por el Acuerdo municipal Nº 12 de 1997, actualizado por el Acuerdo municipal 04 de 2005, la Administración no puede practicar medidas cautelares sobre el patrimonio autónomo, pues éste no es deudor del impuesto de industria y comercio. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El municipio demandado se opuso a las pretensiones de la demanda, por las razones que se sintetizan a continuación: Dijo que el 3 de octubre de 2006, se le notificó el mandamiento de pago a la administradora del patrimonio autónomo de la Electrificadora del Chocó (actora), sin que ésta presentara las excepciones pertinentes dentro de los términos dispuestos por el artículo 830 del Estatuto Tributario, siendo esta la razón por la que el Alcalde municipal decretó las medidas cautelares consistentes en el embargo de las cuentas corrientes del patrimonio autónomo. Explicó que una vez embargadas dichas cuentas, la actora solicitó el levantamiento de las medidas cautelares decretadas, que fue negada mediante la Resolución Nº 250 del 4 de febrero de 2008, el cual no era un acto administrativo

susceptible de ser demandado, pues los actos que pueden ser objeto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, son aquellos que resuelven las excepciones contra el mandamiento ejecutivo y que no fueron presentadas en el presente caso. En cuanto a los hechos de la demanda, manifestó que el municipio era beneficiario del patrimonio autónomo, pues contaba con un término para revisar y corregir las declaraciones presentadas. Además, afirmó que el proceso de liquidación de la Electrificadora del Chocó no ha terminado, pues subsiste el contrato de fiducia para administrar dicho patrimonio y, por tanto, éste último es “continuador” solidario del proceso de liquidación. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Chocó accedió a las súplicas de la demanda, por las siguientes razones: Dijo que si bien el mandamiento de pago no es objeto de control por parte de la Jurisdicción, el acto que decreta y levanta las medidas cautelares sí lo es, pues de no ser así quedaría desprovisto de control jurisdiccional. Se refirió a los diferentes tipos de fiducia y precisó que en el presente caso, se trata de una fiducia mercantil de garantía tendiente a garantizar el cumplimiento de las obligaciones del fideicomitente frente a terceros, para lo cual, los bienes de éste salen definitivamente de su patrimonio y se transfieren de manera irrevocable al fiduciario con el fin de respaldar las obligaciones de los beneficiarios (acreedores), dando lugar al nacimiento del patrimonio autónomo, afecto únicamente a los fines del contrato. Resaltó que dentro de las pruebas del expediente se encuentra la Resolución Nº

04 del 28 de febrero de 2003, en la que se efectuó la graduación de los créditos según las reclamaciones presentadas y el orden de prelación de créditos establecido en la ley, la cual se encuentra en firme, en razón a que no fue impugnada por el municipio demandando. En tal sentido, cuestionó que la Administración no haya incluido las obligaciones relativas a los impuestos de industria y comercio y predial de los periodos 2001 y parte del 2002, durante el emplazamiento de acreedores realizado por el liquidador de la Electrificadora del Chocó, ya que de conformidad con el Literal b) del artículo 24 del Decreto 2211 de 2004, las obligaciones que no son reclamadas oportunamente “serán calificadas como pasivo cierto no reclamado”. Infirió que el acto demandado es ilegal, por cuanto el municipio de Tadó contó con la oportunidad de discutir el monto de sus acreencias dentro del proceso de liquidación; sin embargo, decidió acudir a un procedimiento de cobro coactivo que resultó ser extemporáneo, en razón a que se decretaron las medidas de embargo y secuestro sobre una entidad que había sido liquidada. Agregó que el objeto del contrato de fiducia mercantil consistió en la satisfacción de las acreencias que resultaran de los procesos adelantados ante la jurisdicción, lo cual no incluye las obligaciones que el municipio demandado pretende cobrar, circunstancia que es acorde con la previsión traída por el artículo 1227 del Código de Comercio. RECURSO DE APELACIÓN El municipio demandado apeló la sentencia de primera instancia, por las razones de inconformidad que se resumen a continuación:

Aceptó los siguientes hechos:  La celebración de un contrato de fiducia entre la actora y la Electrificadora del Chocó.  La firmeza de la Resolución Nº 004 del 28 de febrero de 2003, que graduó los créditos a cargo de la Electrificadora del Chocó según las reclamaciones presentadas y en el orden de prelación de créditos establecido en la ley.  El reconocimiento de otras obligaciones, diferentes a las discutidas, a favor del municipio de Tadó, por parte de la Resolución Nº 004 del 2004.

Señaló que el municipio facturó en debida forma el impuesto de industria y comercio a la Electrificadora del Chocó, generado por la venta de energía realizada durante el año gravable 2001 y parte del 2002, para lo cual, tomó como base gravable el importe de los ingresos brutos obtenidos durante el periodo anterior. Afirmó que la base gravable utilizada para la liquidación del impuesto referido, le fue presentada al liquidador de la Electrificadora del Chocó, lo cual quedó registrado en la Resolución Nº 04 del 28 de febrero de 2003. Indicó que el proceso de cobro que se inició con anterioridad al vencimiento del término de 5 años previsto para la prescripción de la acción tributaria, plazo que se empezó a contar con la integración de la masa de bienes efectuado por la resolución aludida en el párrafo anterior. Alegó que la Electrificadora del Chocó y la demandante, cancelaron la actividad comercial en la Cámara de Comercio, evadiendo las acciones de discusión del tributo que se encontraban en términos, circunstancia que sirvió de excusa para

rechazar por extemporánea la reclamación efectuada por los periodos discutidos (2001 y parte del 2002). Prueba de ello, es que en la Resolución Nº 04 de febrero de 2004 obran las resoluciones 029, 030, 031, 032 y 033 de febrero de 2002, que liquidaron otras obligaciones adeudadas por la empresa en liquidación al municipio, anteriores a las discutidas, lo que ratifica que las reclamaciones por los periodos 2001 y parte del 2002, fueron presentadas oportunamente en el año 2002, y que la acción de cobro no estaba prescrita ALEGATOS DE CONCLUSIÓN  La actora no presentó alegatos de conclusión.  La demandada no presentó alegatos de conclusión.  El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal. TRÁMITES JUDICIALES PREVIOS Mediante escritos del 15 y 17 de junio de 2010, el Municipio demandado solicitó la incorporación de nuevas pruebas al proceso, que fueron negadas mediante auto del 16 de julio de 2012. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación, la Sala decide la legalidad de la Resolución Nº 250 del 4 de febrero de 2008 “Por medio de la cual se niega la solicitud de levantamiento de medidas cautelares decretadas por la Alcaldía Municipal de Tadó, en el cobro coactivo contra la Fiduciaria la Previsora del Patrimonio autónomo Electrificado (sic) del Chocó S.A. E.S.P. en Liquidación (…)”. Para tal efecto, antes de proveer sobre la legalidad de la norma señalada, la Sala

considera necesario realizar las siguientes precisiones sobre el objeto del recurso de apelación: Como quiera que el recurso de apelación y la sentencia de primera instancia son los factores que determinan la competencia del juez de segunda instancia, entre estos debe existir un vínculo inescindible que permita discernir las razones de inconformidad frente al fallo cuya revocatoria se pretende. Se sigue de lo anterior, que el recurso de apelación no es la oportunidad procesal para incluir argumentos que no fueron objeto de debate durante el trámite de primera instancia, no sólo porque el convencimiento del juez de primera instancia se funda en el contenido de las actuaciones procesales surtidas por las partes, sino porque un pronunciamiento en segunda instancia, de hechos ajenos a los discutidos previamente, implicaría el desconocimiento del principio de lealtad procesal y la violación de los derechos de defensa y de contradicción de la contraparte, que no tendría la oportunidad procesal para pronunciarse frente a tales motivaciones. Dicho de otro modo, mediante el recurso de apelación no se puede pretender la inclusión de hechos que no hicieron parte de la litis, pues, como se dijo, exige un ejercicio comparativo que le permita al juez de segunda instancia verificar la valoración de los supuestos de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento a la decisión impugnada, dando continuidad a la línea sustancial planteada en el debate jurídico. Al respecto, el artículo 350 del Código de procedimiento Civil, precisó: “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme”. (Resalta la Sala).

Según la norma transcrita, bien es cierto que el recurso de apelación hace parte del derecho de defensa del sujeto procesal que se considere afectado en sus derechos por una decisión judicial, lo es también que el ejercicio del mismo conlleva la obligación de concretar las razones de informidad frente a la sentencia impugnada, punto sobre el cual la Sala manifestó1: “La apelación permite el ejercicio del derecho de defensa de las partes, a través de la impugnación de la decisión judicial contenida en la sentencia. Por tanto, exige que el recurrente confronte los argumentos expuestos por el fallador de primera instancia con sus propias razones de inconformidad, para determinar si las pruebas y el sustento jurídico han sido correctamente valorados”. (Resalta la Sala). Bajo los supuestos anotados, la Sala observa que el Tribunal declaró la nulidad de la resolución que negó el levantamiento de las medidas cautelares decretadas, por las siguientes razones:  Consideró que el acto que niega el levantamiento de medidas cautelares es objeto de control por parte de la Jurisdicción;  Dijo que con la constitución de la fiducia mercantil, los bienes del fideicomitente salen de su patrimonio e ingresan al patrimonio autónomo para atender las obligaciones previstas en el contrato;  Precisó que la Resolución 04 del 28 de febrero de 2003, por la cual se graduaron los créditos según las reclamaciones presentadas y en el orden de prelación de créditos de la ley, se encuentra en firme porque no fue impugnada por el municipio demandado y;

 Estimó que la resolución demandada es ilegal, por cuanto el municipio debió discutir las obligaciones perseguidas en el proceso de liquidación, y 1 Consejo de Estado Sección Cuarta, Sentencia del 16 de septiembre de 2011, expediente 17524, Consejero ponente William Giraldo Giraldo. no mediante la práctica de medidas cautelares dictadas por las obligaciones adeudadas por una entidad liquidada. Por su parte, en el recurso de apelación el municipio demandado fundó sus razones de inconformidad así:  Alegó que el Liquidador de la Electrificadora del Chocó conocía la base gravable del impuesto de industria y comercio;  Adujo que la acción de cobro por las obligaciones del impuesto de industria y comercio del año 2001 y parte del 2002, no habían prescrito y;  Dejó entrever que la cancelación de la personería de la Electrificadora del Chocó en la Cámara de Comercio, se realizó con el fin de evadir los actos para la discusión del tributo, pues, a su juicio, fue esta la razón para rechazar por extemporánea la reclamación presentada. De lo anterior, la Sala advierte que el objeto de la litis se contrae a determinar la legalidad del acto que negó el levantamiento de las medidas cautelares practicadas por el municipio demandado, lo cual difiere de lo argumentado por el demandado en el recurso, atinente a la improcedencia del rechazo de la reclamación efectuada en el proceso de liquidación, con respecto a las obligaciones generadas por los impuestos de industria y comercio y predial de los años gravables 2001 y parte del 2002.

En efecto, en el fallo apelado se observa que el a-quo determinó que el acto demandado era susceptible de control por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; posteriormente, se refirió al contrato de fiducia celebrado entre la Electrificadora del Chocó y la actora, para significar que los bienes del patrimonio autónomo salen definitivamente del patrimonio del fideicomitente y entran a formar parte del patrimonio autónomo administrado por el fiduciario (la actora). Como consecuencia de lo anterior, consideró que el municipio demandado no podía acudir al decreto de medidas cautelares en contra del patrimonio autónomo mencionado, pues contó con la oportunidad para hacer efectivas sus acreencias en el proceso surtido ante el gerente liquidador de la Electrificadora del Chocó; sin embargo, la Resolución Nº 04 del 28 de febrero de 2003, “POR LA CUAL SE INTEGRA LA MASA DE BIENES DE LA LIQUIDACIÓN DE LA ELECTRIFICADORA DEL CHOCÓ S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN (…)”2 estaba en firme, por cuanto “…no se observa en el proceso, que el mismo hubiese sido atacado (sic) su legalidad ante el contencioso administrativo”3. Es así que en el sub-examine no se discute la oportunidad de la acción de cobro con ocasión del proceso de liquidación o, el rechazo de la reclamación presentada por el municipio demandado, supuestamente ocasionado por la cancelación de la personería de la Electrificadora del Chocó en la Cámara de Comercio, pues tales

razonamientos debieron ser expuestos mediante la interposición de los recursos y acciones a que hubiera lugar, contra la Resolución 04 del 28 de febrero de 2003. En consecuencia, el tema que debió ser alegado en el recurso, debió corresponder a la Resolución Nº 250 del 4 de febrero de 2008, por medio de la cual se negó el levantamiento de las medidas cautelares practicadas contra las cuentas del patrimonio autónomo administrado por la demandante. En ese orden de ideas, la motivaciones del recurso en nada desvirtúan lo dicho por el a-quo, pues, además de incluir hechos que no fueron discutidos en sede de primera instancia, resultan impertinentes frente a lo que se decide, a lo cual se suma la aceptación expresa del demandado, en el recurso de apelación, sobre la firmeza de la Resolución antes indicada. Así las cosas, al municipio demandado le correspondía centrar su inconformidad en la defensa del acto administrativo señalado en el párrafo anterior, y no en el rechazo de la reclamación efectuada por un acto que no fue objeto de la acción de nulidad y restablecimiento que se decide. Por lo tanto, la Sala confirmará la sentencia del 27 de mayo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó. 2 Visible de folio 363 al folio 448 del cuaderno principal. 3 Visible en el folio 470 del cuaderno principal. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia del 27 de mayo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que fue objeto de apelación. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

Presidente

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ