CE-27001-23-31-000-2010-00337-01(AC)-2011

ACTO QUE REVOCA NOMBRAMIENTO - Improcedencia de la tutela / CONCURSO DE MERITOS FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Revocatoria de nombramiento Mediante el ejercicio de la presente acción el señor JOSE ISRAEL MARTINEZ LEMOS pretende que se deje sin valor ni efectos jurídicos, en lo pertinente, la Resolución No. 0-1549, “Por medio de la cual se revocan unos nombramientos en periodo de prueba por concurso del año 2007”. y en consecuencia, se ordene a la FISCALIA GENERAL DE LA NACION nombrarlo como Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos de la Dirección Seccional de Fiscalías de Quibdó. Observa la Sala que la Resolución No. 0-1549 de 2010, es un acto administrativo susceptible de ser controvertido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A , lo que hace que la tutela sea improcedente, a la luz del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. El acto que controvierte el accionante, en principio, tiene vocación de permanencia y está amparado por la presunción de legalidad, por tanto para ser excluido del universo jurídico o modificarlo la ley ha previsto mecanismos idóneos, ya señalados, dentro de los cuales se puede pedir la suspensión provisional del mismo, que el juez natural, debe decretar al admitir la demanda, de encontrarse fundada y probada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D.C. tres (03) de marzo de dos mil once (2011) Radicación número: 27001-23-31-000-2010-00337-01(AC)

Actor: JOSE ISRAEL MARTINEZ LEMOS Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionada contra la sentencia del 23 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que negó las pretensiones de la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES El señor JOSE ISRAEL MARTINEZ LEMOS, instauró acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la dignidad humana y a la igualdad.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: El señor JOSE ISRAEL MARTINEZ LEMOS se inscribió en la convocatoria adelantada por la Fiscalía General de la Nación en el año 2007, para aspirar al cargo de Fiscal Local Delegado para los Jueces Penales y Promiscuos Municipales. Dentro del proceso de selección presentó la prueba de aptitudes y competencias básicas, y la entrevista, obteniendo en cada una puntajes superiores a los requeridos; lo cual le permitió que fuera incluido en la lista de elegibles.

Por medio de la Resolución No. 0-0396 del 2 de marzo de 2010 la Fiscalía General de la Nación nombró al accionante en periodo de prueba por tres (3) meses como Fiscal Delegado para los Jueces Penales y Promiscuos Municipales

en la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali. El 6 de marzo de 2010, después de haber aceptado el cargo, el señor MARTINEZ LEMOS solicitó una prórroga de la fecha fijada para posesionarse, la cual fue resuelta desfavorablemente. Mediante escrito del 13 de mayo de 2010, el accionante informó al Fiscal General de la Nación la imposibilidad que tenía para aceptar el cargo de Fiscal en la ciudad de Cali debido a que su domicilio estaba fijado en la ciudad de Quibdó. Por medio de oficio No. 2453 del 18 de junio de 2010, la entidad accionada respondió al accionante en el sentido de sugerirle que se acercara a tomar posesión del cargo para el cual había sido nombrado y posteriormente tramitara de acuerdo al protocolo requerido la solicitud de traslado a la Dirección Seccional de Fiscalías de Quibdó. Contra la anterior decisión, el 12 de julio de 2010, el señor MARTINEZ LEMOS interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. Sin pronunciarse sobre las impugnaciones, la Fiscalía General de la Nación mediante la Resolución No. 01549 del 14 de julio de 2010, decidió revocar el nombramiento. El 9 de septiembre de 2010, al resolver el recurso de reposición promovido por el actor, la accionada en oficio No. 3313 informó que la “planta de personal de la Fiscalía General de la Nación es global y flexible” y en consecuencia negó las solicitudes del actor.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes:

“…se le ordene que dentro del término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la emisión del respectivo fallo tutelar, proceda: 1°. A dejar sin efectos en cuanto a mi respecta, la resolución CNAC Nro. 0-1549 de julio 14 de 2010, mediante la cual se declaró la revocatoria de mi nombramiento como Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali, fundado en un hecho irreal. 2°. Consecuente con lo anterior, proceda a nombrarme como Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos de la Dirección Seccional de Fiscalías de Quibdó, para el cual concursé y que me permita trabajar en las condiciones de dignidad y justicia que ordena el art. 25 de la carta política … ”. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo del Chocó, mediante auto del 10 de noviembre de 2010 se ordenó notificar a las partes (fl.106).

C. Oposición  La Fiscalía General de la Nación, por intermedio de apoderado judicial, señaló que esa entidad cumplió satisfactoriamente con el proceso de nombramientos en periodo de prueba en cumplimiento de los artículos 66,67 y 68 de la Ley 938 de 2004, según el orden de méritos, es decir, de manera descendente, y el hecho de no nombrar al actor en la ciudad de su preferencia no implica que se éste desconociendo sus derechos fundamentales.

Señaló que de conformidad con el artículo 30 de la Ley Estatutaria de Justicia 270

de 1996, en concordancia con el numeral 18 del artículo 18 de la Ley 938 de 2004, la convocatoria expresó claramente que “la planta de la Fiscalía es global y flexible”, situación que el accionante declaró bajo la gravedad del juramento que conocía y aceptaba. Indicó que la normatividad del concurso no establece que el nombramiento deba realizarse en la seccional que el aspirante desee, ya que eso depende de la discrecionalidad del nominador y de las necesidades del servicio. Manifestó que el actor no participó a nivel seccional, sino que el puesto ocupado corresponde a nivel nacional, pues si bien es cierto que el formulario de inscripción preguntó por la ciudad de preferencia para laborar, esto no quiere decir que el accionante competía únicamente con quienes marcaron la misma ciudad, así como tampoco significaba una garantía respecto al lugar de ubicación ante un eventual nombramiento, puesto que el registro del concurso fue a nivel nacional. Agregó que el señor MARTINEZ LEMOS solicitó una prórroga para efectuar la posesión en el cargo, la cual fue concedida por la Secretaría General de esa entidad, sin embargo posterior a dicha aceptación, el tutelante manifestó por escrito fechado el 13 de mayo de 2010, que no aceptaba el cargo en razón a que la plaza que le fue asignada no correspondía a Quibdó, y con base en esa comunicación la administración mediante la resolución No. 0-1549 del 14 de julio de 2010, realizó la revocatoria del nombramiento.

D. Providencia impugnada.

El Tribunal Administrativo del Chocó en sentencia del 23 de noviembre de 2010

denegó el amparo solicitado, al considerar que la accionada no ha vulnerado los derechos fundamentales del actor, toda vez que la Resolución No. 1549 del 14 de julio de 2010, es la consecuencia legal de un comportamiento omisivo del señor Martínez Lemos, al no tomar posesión del cargo para el cual fue nombrado. Argumentó que el actor conocedor de los deberes que tenía al haber aceptado el nombramiento efectuado mediante la Resolución No. 0-396 del 2 de marzo de 2010, debió tomar posesión del cargo y posteriormente, si lo consideraba pertinente, realizar la gestión necesaria para lograr un traslado a la ciudad de su preferencia, o interponer las acciones pertinentes contra el acto administrativo que controvierte.

E. Impugnación El accionante IMPUGNO la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la demanda de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente

si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción el señor JOSE ISRAEL MARTINEZ LEMOS pretende que se deje sin valor ni efectos jurídicos, en lo pertinente, la Resolución No. 0-1549, “Por medio de la cual se revocan unos nombramientos en periodo de prueba por concurso del año 2007”. y en consecuencia, se ordene a la FISCALIA GENERAL DE LA NACION nombrarlo como Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos de la Dirección Seccional de Fiscalías de Quibdó. Observa la Sala que la Resolución No. 0-1549 de 2010, es un acto administrativo susceptible de ser controvertido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A , lo que hace que la tutela sea improcedente, a la luz del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. El acto que controvierte el accionante, en principio, tiene vocación de permanencia y está amparado por la presunción de legalidad, por tanto para ser excluido del universo jurídico o modificarlo la ley ha previsto mecanismos idóneos, ya señalados, dentro de los cuales se puede pedir la suspensión provisional del mismo, que el juez natural, debe decretar al admitir la demanda, de encontrarse fundada y probada. Como quiera, entonces, que el actor cuenta con otro mecanismo de defensa, la acción de tutela se hace improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el

artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que existiendo otro medio de defensa judicial no procede poner a consideración del juez de tutela el asunto objeto de controversia. Finalmente, para que esta acción tenga cabida como mecanismo transitorio se debe demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, el cual debe reunir ciertos requerimientos que hacen de la tutela la acción procedente. En relación con el perjuicio irremediable, la Corte Constitucional ha dicho que “El análisis de los requisitos que determinan la existencia de un perjuicio irremediable no puede versar exclusivamente sobre los perjuicios obvios que se derivan del problema de fondo. Así, en el caso el perjuicio irremediable no puede ser concebido como la pérdida del trabajo del tutelante en sí mismo, situación que sucede en todos los casos donde una persona es desvinculada de su trabajo. Por lo tanto la procedencia de la acción de tutela comprende un análisis al margen de los asuntos de fondo. En el caso no se encuentra un perjuicio diferente al normal de todos los casos que se derivan del retiro del servicio. Así, no se encuentra que el mínimo vital del tutelante se encuentre comprometido ni tampoco que exista una situación en que por ejemplo el tutelante sea un padre cabeza de familia que goce de una especial protección constitucional. […]. Por lo tanto, si no existe un efecto adverso adicional al que se deriva del retiro mismo del servicio no se reúnen las condiciones de urgencia que ha exigido la jurisprudencia para que de manera excepcional proceda la acción de tutela como mecanismo transitorio” (sentencia T467 de 2006). La situación del reclamante no permite advertir la existencia de un perjuicio con las características mencionadas, tampoco que estuviera en una situación que le hiciera merecedor de una especial protección, ni que se le afecta su mínimo vital. No obstante se denegó la tutela solicitada, esta Sala entiende que lo que procede es negarla por improcedente, y bajo ese entendido confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFIRMASE la decisión impugnada, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

2. ENVIESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO