CE-27001-23-31-000-2011-00077-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA / VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD EN CONEXIDAD CON LA VIDA - Por suspensión del servicio de seguridad social en salud / SUSPENSIÓN DE SERVICIO DE SALUD POR PARTE DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL - Error por cotización del empleador al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares no es una justificación válida La norma en cita permite concluir que el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional es uno sólo y por tanto tienen la obligación de concurrir en la prestación del servicio todas las entidades que lo conforman, diferente es que las cotizaciones que realizan los afiliados sean distribuidas a cuentas separadas, es decir, que la distribución de los recursos depende exclusivamente de las entidades encargadas de realizar el descuento por ser éstas las que hacen la transferencia “al respectivo fondo - cuenta de cada Subsistema”. Lo anterior evidencia que la suspensión, desafiliación o exclusión del servicio de salud no tiene justificación porque las entidades encargadas de los descuentos de las cotizaciones los han realizado y por tanto, su destinación a la cuenta correspondiente, es un problema interadministrativo que en ningún caso puede afectar al afiliado. El proceder de la entidad accionada evidencia la vulneración de los derechos fundamentales de la actora, pues la suspensión de los servicios implica la interrupción de su tratamiento posquirúrgico, la negativa en la entrega de medicamentos y la falta de control médico. (…) Encontrándose demostrada la vulneración de los derechos fundamentales de la actora se confirmará la decisión de primera instancia advirtiendo que la razón en que se fundamentó la suspensión del servicio es una situación que sólo compete a las

entidades Administradoras del Sistema y por tanto son éstas las que deben adelantar las gestiones necesarias para hacer una correcta destinación de las cotizaciones sin que ello pueda afectar de manera alguna la prestación del servicio de salud a la señora [M. H. M.].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

Bogotá D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil once (2011) Radicación número: 27001-23-31-000-2011-00077-01(AC)

Actor: MARCELINA HINESTROZA MARTINEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSAPOLICÍA NACIONAL ACCION DE TUTELA Decide la Sala la impugnación incoada por la entidad accionada contra la sentencia de 22 de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que accedió a la tutela incoada por Marcelina Hinostroza Martínez contra

la Policía Nacional Chocó, Dirección de Sanidad. PRETENSIONES Y HECHOS DE LA TUTELA La señora Marcelina Hinostroza Martínez, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela en contra de la Policía Nacional – Chocó, Dirección de Sanidad, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, acceso a la seguridad social y libre escogencia de E.P.S., vulnerados por esa entidad al negarle la prestación de los servicios médicos y entrega de medicamentos. Como consecuencia solicitó ordenarle a la entidad incluirla en el Sistema de Salud

junto con su hijo Gianner Antonio Martínez y prestarles toda la atención médica que requieran incluyendo medicamentos, exámenes, procedimientos, etc. Sustentó las pretensiones en los siguientes hechos: La accionante prestó sus servicios en el Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Juzgado 165 de Instrucción Penal Militar, adscrito al Departamento de Policía del Chocó, por más de 21 años. Mediante Resolución No. 000081 de 18 de marzo de 2005, el Ministerio de Defensa Nacional, Justicia Penal Militar, la retiró del servicio por tener derecho a la pensión de jubilación. La prestación pensional le fue reconocida mediante Resolución No. 2919 de 12 de septiembre de 2005, en cuantía de $1.505.418, determinando en el artículo 3 que realizaría aportes del 4% con destino al subsistema de salud de las Fuerzas Militares. Desde esa fecha y hasta la actualidad, ha cotizado al Subsistema de salud el 4% del valor de su pensión tal lo certificó la entidad accionada el 28 de febrero de 2011. Con motivo de la cirugía de bypass gástrico a la que fue sometida en el año 2010, ha tenido problemas de salud que requieren de atención y medicación permanente que le fue negada por no encontrarse en el POS. El 11 de febrero de 2011, visitó a su médico tratante en la Unidad de Sanidad de la Policía, quien le formuló unos medicamentos para tratar sus dolencias que le fueron negados en la droguería porque “figuro fuera del sistema”. El actuar de la entidad accionada viola sus derechos fundamentales porque nunca

le han notificado su desafiliación y menos aún se le ha dejado de descontar el porcentaje destinado al Subsistema de Salud. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Chocó tuteló el derecho a la salud de la actora y le ordenó a la entidad continuar con la prestación de los servicios de salud (fls. 79 a 91). El derecho a la salud como servicio público esencial a cargo del estado, además de regirse por los principios de eficacia, universalidad y solidaridad que establece el artículo 49 de la Constitución Política, también debe atender el principio de continuidad que implica la ininterrupción del servicio y obliga a su prestación en forma diligente, oportuna y suficiente. Luego de transcribir apartes de varias sentencias de la Corte Constitucional sobre la continuidad del servicio de salud concluyó que las entidades prestadoras tienen prohibido interrumpir procedimientos, tratamientos o suministros de medicamentos cuando con ello se pongan en peligro derechos fundamentales. Respeto al debido proceso en la desafiliación de un usuario del sistema de salud citó el artículo 11 del Decreto 1703 de 2002, que le impone la obligación a la entidad prestadora del servicio de notificar al usuario, con antelación de un mes, sobre las causas de la desafiliación. Las pruebas allegadas evidencias que la actora venía recibiendo atención en salud por parte de la Dirección de Sanidad de la Policía y por tanto la suspensión del servicio de manera abrupta resulta contraria a los precedentes constitucionales. Si la entidad accionada considera que el servicio debe ser prestado por una entidad diferente debió adelantar el debido proceso informándole tal situación a la actora y no interrumpir el servicio de manera unilateral y con abuso de sus

posición dominante sin tener en cuenta que tal decisión podría deteriorar la salud de la señora Hinostroza Martínez. Es indudable la procedencia de la tutela del derecho a la salud de la actora pero no sucede lo mismo con su hijo pues para la fecha de presentación de la acción él contaba con 18 años y no se allegó prueba que acredite su condición de dependencia. IMPUGNACION La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional impugnó el anterior proveído (fl. 101). Desde el punto de vista legal no es viable prestarle los servicios de salud a la actora porque sus cotizaciones están dirigidas al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y por tanto la accionada no tiene la obligación de proporcionar atención a quien no tiene la condición de afiliada. El A quo sustentó la tutela en normas de la Ley 100 de 1993 sin tener en cuenta la excepción establecida en el artículo 279 de la misma, en el sentido de que dicha normativa no es aplicable a los miembros de la Fuerza Pública. No es posible afirmar que la Policía Nacional, Dirección de Sanidad, le ha vulnerado a la actora sus derechos fundamentales porque no es esa entidad la que le presta los servicios de salud y por tanto tampoco puede interrumpírselos en razón a que la entidad obligada es el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. La actora sabía desde el año 2005 que su cobertura en salud le corresponde al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares sin embrago recibió la atención por parte de Sanidad de la Policía, que en respuesta a un derecho de petición de 23 de diciembre de 2010, le indicó claramente que no era beneficiaria y por tanto

debía acudir al que le correspondía por tratarse de entidades con independencia económica y presupuestal. CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Consiste en decidir si la Entidad accionada vulneró el derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida de la accionante, al suspender la prestación de los servicios de salud argumentando que las cotizaciones están dirigidas al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y no al de la Policía Nacional. De lo probado en el proceso A folio 12 obra copia de la Resolución No. 2919 de 12 de septiembre de 2005, expedida por la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional, a través de la cual reconoce y ordena el pago de una pensión de jubilación a favor de la actora a partir del 31 de marzo de 2005. En dicho acto administrativo quedó consignado que la señora Hinostroza prestó sus servicios a la Justicia Penal Militar por 21 años, 10 meses y 26 días. En el artículo tercero se determinó que la pensionada cotizaría el 4% del valor de la pensión con destino al “Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares”. Según copia de la cédula de ciudadanía, la actora nació el 2 de marzo de 1959, por lo que en la actualidad cuenta con 52 años de edad (fl.8). De folios 110 a 210 obra copia de la apertura de historia clínica, diagnósticos de diferentes especialistas y atención odontológica, medica y farmacéutica prestada a la actora por la Seccional de Sanidad del Departamento de Policía del Chocó y

entidades contratadas por ésta desde el año 1989 hasta el 2011. A folio 111, obra copia de una orden médica de 18 de enero de 2011, realizada por parte de un médico general de la Dirección de Sanidad de la Policía en la que consta que padece de obesidad mórbida y se le recomienda control por ginecología. Según orden de servicio, sin fecha, expedida por la Dirección de Sanidad de la Policía, la accionante fue remitida para cirugía bariatrica por obesidad mórbida (fl.112). En Nota de Enfermería realizada el 27 de julio de 2010, por funcionario del Departamento de Policía del Chocó, la actora padece de obesidad mórbida, artralgia en rodilla y otras dolencias y se encuentra en lista de espera para cirugía bariatrica (fl.115). Según constancia expedida el 31 de enero de 2011, por el Jefe del Grupo de Personal Area de Talento Humano, Policía Nacional, Chocó, la señora Hinestroza Martínez “está cotizando al Subsistema de Salud de la Policía Nacional” y su carné se encuentra en trámite (fl.16). Igual constancia obra a folio 16ª, fechada el 29 de septiembre de 2010. A folio 19 obra copia de la prescripción médica realizada el 28 de octubre de 2010 por un médico especialista en cirugía bariátrica, endoscopia y demás, en la que ordena medicamentos y suplementos alimenticios por seis meses con la anotación de “NO SUSPENDER, DROGA PERMANENTE”.

De folios 20 a 21 obra copia de prescripciones médicas realizadas el 11 de febrero de 2011, Dirección de Sanidad de la Policía, con anotación manuscrita de “Droga no despachada por no aparecer en el sistema”. Contestación de la acción El Director de Sanidad de la Policía Nacional, al responder la acción de tutela solicitó declararla improcedente por no existir vulneración de derecho fundamental alguno (fl.65). Los argumentos de defensa son los mismos expuestos en la impugnación, es decir, que las cotizaciones no están dirigidas a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional sino a la de las Fuerzas Militares y por lo tanto la accionada no tiene la obligación de prestar el servicio médico. Análisis de la Sala Según las pruebas allegadas al proceso, la accionante pretende que el Subsistema de Salud de la Policía Nacional le continúe prestando el servicio dado que en la actualidad aparece como desafiliada y ello implica la interrupción del tratamiento médico que está recibiendo como consecuencia de una cirugía bariátrica. En el expediente se encuentra demostrado que la accionante ha recibido la prestación de los servicios de salud por parte de Sanidad de la Policía Nacional durante los últimos tres años. También obran documentos en los que aparecen consultas médicas realizadas desde el año 1989 en adelante (fls 177 y siguientes), que permiten deducir que antes del retiro del servicio del Ministerio de Defensa, Justicia Penal Militar, y luego de ocurrido el mismo, ha recibido atención médica por parte de Sanidad de la Policía Nacional. Teniendo en cuenta lo anterior, procede la Sala a determinar las obligaciones que

tiene el Subsistema de Salud de la Policía Nacional y si el mismo puede ser suspendido aludiendo que las cotizaciones están dirigidas al Subsistema de las Fuerzas Militares. Sistema de Salud de las Fueras Militares y de la Policía Nacional El Decreto 1795 de 2000 en el artículo 1, define el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía (SSMP) como un servicio público esencial de la logística militar y policial, inherente a su organización y funcionamiento, orientada al servicio del personal activo, retirado, pensionado y beneficiarios. En relación con los principio y características del Sistema, el artículo 6 del Decreto mencionado establece que las Direcciones de Sanidad Militar, de Policía y de las Fuerzas deberán concurrir a la prestación de los servicios de salud en forma armónica con los Establecimientos de Sanidad Militar y Policial, y el Hospital Militar Central, aunque los recursos que reciban por concepto de cotizaciones deban ser manejados en cuentas separadas. Los afiliados al SSMP está constituido por el personal en servicio activo y los que gozan de asignación de retiro o pensión quienes deberán cotizar al servicio de salud en la forma dispuesta y por tanto las entidades encargadas del descuento tendrán, entre otras, las siguientes obligaciones: “Artículo 26. (…) b) Descontar las cotizaciones que le corresponden a cada afiliado y transferir al respectivo fondo - cuenta de cada Subsistema dichas cotizaciones y el correspondiente aporte patronal a cargo del Estado. c) Actualizar y enviar mensualmente la información relativa a los afiliados y beneficiarios, a la Dirección General de Sanidad Militar o a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, según sea el caso.”.

La norma en cita permite concluir que el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional es uno sólo y por tanto tienen la obligación de concurrir en la prestación del servicio todas las entidades que lo conforman, diferente es que las cotizaciones que realizan los afiliados sean distribuidas a cuentas separadas, es decir, que la distribución de los recursos depende exclusivamente de las entidades encargadas de realizar el descuento por ser éstas las que hacen la transferencia “al respectivo fondo - cuenta de cada Subsistema”. Lo anterior evidencia que la suspensión, desafiliación o exclusión del servicio de salud no tiene justificación porque las entidades encargadas de los descuentos de las cotizaciones los han realizado y por tanto, su destinación a la cuenta correspondiente, es un problema interadministrativo que en ningún caso puede afectar al afiliado. El proceder de la entidad accionada evidencia la vulneración de los derechos fundamentales de la actora, pues la suspensión de los servicios implica la interrupción de su tratamiento posquirúrgico, la negativa en la entrega de medicamentos y la falta de control médico. En relación con el derecho a la salud, la Corte Constitucional ha manifestado lo siguiente: “La salud es un servicio público, el cual, puede ser prestado por entidades públicas o privadas, conforme con los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad. Sin embargo, la salud también es un derecho y aunque tenga, inicialmente, carácter prestacional, puede ser exigido por vía de acción de tutela, pues está íntimamente relacionado con el derecho a la vida y a la dignidad humana. Al respecto esta Corporación ha manifestado que “el derecho a la salud es un derecho constitucional fundamental. La Corte lo ha protegido por

tres vías. La primera, ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad; la segunda, ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; la tercera, es afirmando, en general, la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna”.[1]. Encontrándose demostrada la vulneración de los derechos fundamentales de la actora se confirmará la decisión de primera instancia advirtiendo que la razón en que se fundamentó la suspensión del servicio es una situación que sólo compete a las entidades Administradoras del Sistema y por tanto son éstas las que deben adelantar las gestiones necesarias para hacer una correcta destinación de las cotizaciones sin que ello pueda afectar de manera alguna la prestación del servicio de salud a la señora Marcelina Hinostroza Martínez. En relación con la prestación del servicio de salud al señor Gianner Antonio Martínez, hijo de la actora, observa la Sala que se trata de un hombre mayor de edad (fl.15) y no se probó que ostente la calidad de beneficiario del servicio de salud por encontrase dentro de las excepciones que la ley establece para los

mayores de edad. Por tal razón, deberá acreditar ante la entidad accionada alguna de las situaciones establecidas en la ley para que proceda su afiliación en calidad de beneficiario para acceder a los servicios de salud. Por las razones expuestas, el proveído impugnado que accedió a la tutela incoada será confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 1 Sentencia T-717-09 de 7 e octubre de 2009, M.P. Dr. Gabriel E. Mendoza Martelo FALLA Confírmase el proveído de 22 de marzo de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo del Chocó, que accedió a la tutela incoada por la señora Marcelina Hinostroza Martínez contra la Policía Nacional, Dirección de Sanidad, por las razones expuestas. Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La presente providencia fue discutida y aprobada en Sala de la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ