CE-27001-23-31-000-2011-00084-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA EN CONCURSO DE MÉRITOS - De la Fiscalía General de la Nación / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL TRABAJO / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL MÍNIMO VITAL / SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONALPersona próxima a disfrutar de la mesada pensional / INCLUSIÓN EN NÓMINA

DE PENSIONADOS DE CAJANAL - Pendiente

En el sub lite se encuentra demostrado que a través de la Resolución No. 0-1747 de 4 de agosto de 2010 el Fiscal General de la Nación (E), dio por terminado el nombramiento en provisionalidad, entre otros, de la actora en el cargo de Asistente Judicial IV, con el fin de nombrar en el mismo a una de las personas que se encuentra en el puesto No. 711 del Registro Único de Elegibles. Lo anterior evidencia que la Fiscalía General de la Nación, después de proveer los 624 cargos de Asistente Judicial IV que fueron convocados, continúa realizando nombramientos usando la Lista de Elegibles a pesar de que ya se colmó el número ofertado. En aplicación del antecedente jurisprudencial, se revocará el fallo impugnado y en consecuencia, se concede el amparo de los derechos al debido proceso, al trabajo y mínimo vital de la actora, ordenándole a la Fiscalía General de la Nación suspender los efectos jurídicos de la Resolución No. 0-1747 de 4 de agosto de 2010, en lo que se refiere a la tutelante, y abstenerse de proveer el cargo de Asistente Judicial IV,

con personas que ingresaron al Registro de Elegibles en virtud de la Convocatoria No. 006-2007, hasta tanto se surta un nuevo Concurso o se presenten circunstancias que ameriten su remoción por cualquier otra causa. No sobra decir que se amparan los derechos de la tutelante porque dentro del expediente no hay evidencia de que hubiera sido incluida en la nómina de pensionados de la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL, teniendo en cuenta que mediante la Resolución No. 94754 de 4 de marzo de 2008 esa Entidad le reconoció la pensión por vejez (fls. 15-19), empero, como aún no está disfrutándola, es procedente dejar sin efectos jurídicos el acto administrativo que terminó su nombramiento en provisionalidad en el cargo de Asistente Judicial IV de la Dirección Seccional de Fiscalías de Quibdo, en los términos previamente expuestos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

Bogotá D.C., treinta (30) de junio de dos mil once (2011).

Radicación número: 27001-23-31-000-2011-00084-01(AC)

Actor: SOL MARÍA MENA COSSIO Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Decide la Sala la impugnación propuesta por la parte actora contra la providencia de 28 de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó que negó la tutela incoada.

PRETENSIONES Y HECHOS DE LA TUTELA

La señora Sol María Mena Cossio, actuando por conducto de apoderado, instauró acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales a la vida, dignidad humana, debido proceso, defensa, salud, trabajo, estabilidad laboral, mínimo vital y móvil, familia y educación, vulnerados por la accionada. Como consecuencia de lo anterior solicitó dejar sin efectos jurídicos la Resolución No. 0-1747 de 4 de agosto de 2010 suscrita por el Fiscal General de la Nación (E), que terminó el nombramiento en provisionalidad de la actora; y se ordene a la Entidad reintegrarla al cargo de Asistente Judicial IV que venía desempeñando, pagándole los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el retiro hasta el efectivo reintegro, debidamente actualizados. El Tribunal deberá vigilar el cumplimiento del fallo de acuerdo al artículo 27 del Decreto 2591 de 1991. Hechos en que fundamenta las pretensiones: La actora ingresó a laborar a la Rama Judicial como Oficial Grado 5º del Juzgado Municipal de Quibdo, nombrada mediante el Decreto No. 001 de 18 de enero de 1992 (sic), posesionada el 25 del mismo mes y año e inscrita en la Carrera Judicial por Acuerdo No. 69 de 20 de octubre de 1988, proferido por el Consejo Seccional del Consejo Seccional de la Carrera Judicial. Posteriormente se desempeñó como Escribiente Grado 7º del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, luego fue incorporada a la Fiscalía General de la

Nación y el último cargo que ocupó fue el Asistente Judicial Grado 7º. El tiempo de servicio prestado en la Rama Judicial fue de 26 años y mediante la Resolución No. 09475 de 4 de marzo de 2008, la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL le reconoció la pensión por vejez. A través de la Resolución No. 0239 de 14 de julio de 2008 el Director Administrativo y Financiero de la Fiscalía General de la Nación, retiró del servicio a la tutelante en razón a que obtuvo el reconocimiento pensional. Ante esa situación la actora interpuso una acción de tutela solicitando la protección de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, debido proceso, mínimo vital y trabajo; concedida mediante sentencia de 21 de agosto de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó. En cumplimiento del citado fallo la Entidad expidió la Resolución No. 0-6555 de 27 de octubre de 2008, mediante la cual suspendió los efectos jurídicos de la Resolución No. 0239 de 2008 y ordenó reintegrarla al cargo de Asistente Judicial IV de la Dirección Seccional de Fiscalía de Quibdo. Mediante la Resolución No. 0-1747 de 4 de agosto de 2010, el Fiscal General de la Nación (E) terminó el nombramiento en provisionalidad de la accionante en el cargo de Asistente Judicial IV de la Dirección Seccional de Fiscalías de Quibdó para nombrar en su reemplazo a una persona de la Lista de Elegibles del Concurso de Méritos. CONTESTACIÓN DE LA TUTELA La Jefe de la Oficina de Personal y Secretaría Técnica de la Comisión Nacional de

Carrera Administrativa de la Fiscalía General de la Nación contestó la acción de folios 120 a 127, solicitando se desestimen las pretensiones de la tutela, argumentado lo que se resume a continuación: La Fiscalía General de la Nación en cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia T131 de 2005 de la Corte Constitucional convocó a Concurso de Meritos Abierto para proveer los cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos, Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito, Fiscal Delegado ante Jueces Especializados, Fiscal Delegado ante Tribunal del Distrito, Asistente de Fiscal I – II – III – IV y Asistente Judicial. Realizado el Concurso, la Comisión Nacional de Administración de la Carrera expidió el Acuerdo No. 007 de 24 de noviembre de 2008, por el que se conformó el Registro Único de Elegibles, y de conformidad con los procedimientos y las órdenes de diferentes fallos de tutela, la Entidad empezó a proveer los cargos establecidos en las Convocatorias, dando por terminada la situación de provisionalidad de aquellos servidores que los ocupaban. La Corte Suprema de Justicia mediante sentencia de 17 de junio de 2010, le ordenó a la Fiscalía General de la Nación culminar con el proceso de nombramiento de los ganadores del Concurso de Méritos en el término de dos (2) meses so pena de las sanciones a que hubiere lugar, situación que ha generado un caos Institucional, toda vez que han tenido que darse por terminados los nombramientos en provisionalidad de varios funcionarios que no superaron el Concurso y en consecuencia, se produjo el nombramiento en periodo de prueba de la señora

Sara Luz Robledo Mena que ocupó el puesto No.624 (sic) dentro del Registro Definitivo de Elegibles. La Fiscalía General de la Nación no ha vulnerado los derechos de la actora porque todas las actuaciones han sido en cumplimiento de un deber Constitucional, Legal y Jurisprudencial, respetando en todo momento las garantías de los que participaron en el Concurso de Méritos. Si la tutelante pretende controvertir el acto administrativo por medio del cual se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad, debe hacerlo ante la Jurisdicción Contenciosa a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Además, no se le está causando ningún perjuicio irremediable, por cuanto la situación de quedarse sin empleo por sí misma no es susceptible de amparo por vía de tutela, y menos cuando se trata de cargos de carrera en provisionalidad con el fin de nombrar a la persona que se encuentra en el Registro de Elegibles, pues se tornaría imposible la provisión de cargos mediante Concurso de Méritos. Tampoco goza de los derechos de Carrera Administrativa porque si bien es cierto que mediante la Resolución No. 69 de 20 de octubre de 1988 del Consejo Seccional de la Carrera Judicial de Quibdó fue inscrita en el 2º Orden del Escalafón de la Carrera Judicial como Escribiente Grado 5º del Juzgado Primero Civil Municipal de Quibdo; también lo es que por Resolución No. 20 de 27 de marzo de 1992, la misma Entidad resolvió cancelar la inscripción por renuncia al cargo. En consecuencia, cuando la Fiscalía General de la Nación la incorporó a la

planta de personal fue a través de nombramiento en provisionalidad. Mediante la Resolución No. 09475 de 4 de marzo de 2008 CAJANAL le reconoció la pensión por vejez a la accionante, efectiva desde el 1º de enero de 2007, con la observación de “que la peticionaria debía demostrar el retiro definido del servicio para el disfrute de la pensión”1, es decir que para incluirla en nómina era necesario desvincularla y en razón de ello, la Fiscalía General de la Nación expidió la Resolución No. 0239 de 14 de julio de 2008, por medio de la cual la retiró del servicio desde el 1º de agosto de ese año, “fecha a partir de la cual quedó incluida en la nómina de pensionados.”2 (Negrillas y subrayas del texto). 1 Tomado de la contestación de la tutela, visible a folio 124 del expediente. 2Ibídem. Inconforme con la anterior decisión, la accionante interpuso una tutela contra la Entidad y el Tribunal Administrativo del Chocó ordenó reintegrarla al cargo. En cumplimiento de la orden judicial la Fiscalía General de la Nación expidió la Resolución No. 0-6555 de 27 de octubre de 2008 que dispuso el reintegro al cargo de Asistente Judicial IV en la Dirección Seccional de Fiscalías de Quibdó, condicionado a que la actora aportara el acto administrativo proferido por CAJANAL que suspendía el pago de las mesadas pensionales y una vez allegado, se posesionó en el empleo. En ese orden de ideas, es inaceptable la afirmación de que la Entidad vulneró sus

derechos fundamentales al dar por terminado el nombramiento en provisionalidad sin que hubiera sido incluida en nómina de pensionados, cuando desde el 1º de agosto de 2008 se materializó la pensión, suspendida en razón de su reintegro al cargo. Como la tutelante tiene a su alcance otro medio de defensa judicial para controvertir el acto de retiro y no existe un perjuicio irremediable3, la acción incoada es improcedente. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Chocó mediante sentencia de 28 de marzo de 2011, negó la tutela incoada (fls. 101-110), con fundamento en lo siguiente: La Ley 909 de 2004 regula la Carrera Administrativa que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la Administración Pública, cuyo ingreso y permanencia se hace únicamente con base en el mérito, mediante procesos de selección públicos en los que se garantice la transparencia e igualdad.4 En virtud de lo anterior, la Comisión Nacional del Servicio Civil debía ofertar los empleos en vacancia definitiva, teniendo en cuenta los cargos desempeñados en provisionalidad por empleados que estuvieran próximos a pensionarse en los términos de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 190 de 2003 y 3905 de 2009, es decir, aquellos vinculados antes del 24 de septiembre de 2004 y que les faltaran tres (3) años o menos para causar su derecho a la pensión de jubilación; los cuales podrían ser ofertados una vez el servidor alcanzara dicho status.5 3 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencias SU-250 de 1998, SU-441 de 2001, T-161 y T-1159 de 2005.

4 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-479 de 1992. 5 Acuerdo No. 121 de 2009, Comisión Nacional del Servicio Civil. En el sub-lite, a la tutelante se le reconoció la pensión de jubilación mediante la Resolución No. 09475 de 4 de marzo de 2008 de CAJANAL, y fue desvinculada del cargo que desempeñaba en provisionalidad para nombrar en su lugar a quien ocupó un lugar dentro de la Lista de Elegibles para ese empleo, dentro del Concurso de Méritos adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil. La situación de la actora no se enmarca dentro de los parámetros previstos en la Ley 797 de 2003, artículo 9°, parágrafo y la sentencia C-1037 de 2003 de la Corte Constitucional, que protegen los derechos de los empleados en Carrera Administrativa, máxime si se tiene en cuenta que quienes ganaron el Concurso de Méritos convocado por la Fiscalía General de la Nación han tenido que acudir a la acción de tutela para acceder efectivamente a dichos cargos. El A quo resolvió que deben privilegiarse los derechos de quienes conforman la lista de elegibles porque es inconcebible que después de haber demostrado tener los méritos suficientes para ingresar al servicio público sus intereses dependan de los empleados en provisionalidad, pues ello podría ocasionarles “la vulneración permanente e irremediable de los derechos de carrera, a manera de ejemplo el vencimiento de la correspondiente lista de elegibles.” 6 Si bien es cierto que la pérdida del empleo afecta a la accionante, también lo es que por desempeñarlo en provisionalidad gozaba de una estabilidad relativa y en

ningún caso, de los derechos de Carrera Administrativa, razón por la cual podía ser desplazada del cargo por quien superara las etapas del Concurso de Méritos, más aún si se tiene en cuenta que tampoco era beneficiaria del retén social. LA IMPUGNACIÓN El anterior proveído fue impugnado por la parte actora con la argumentación visible a folio 115 y siguientes del expediente. La tutela se interpuso porque la accionante fue desvinculada sin estar incluida en la nómina de pensionados, sin haber tenido en cuenta que goza de los derechos de Carrera Administrativa, porque mediante Acuerdo No. 69 de 1988 fue inscrita en el Escalafón de la Carrera Judicial por desempeñarse en el cargo de Oficial Grado 5° del Juzgado Primero Municipal de Quibdó y jamás ha renunciado al cargo. El A quo dejó entrever que incumplió con el principio de inmediatez lo cual no es cierto porque el acto de desvinculación fue proferido el 4 de agosto de 2010, y el recurso de reposición se desató mediante el Oficio No. CNACN 3282 de 6 de septiembre de 2010, proferido por el Coordinador de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación y la tutela interpuesta después de la vacancia judicial. 6 Tomado del fallo de primera instancia, visible a folio 109 del expediente. El Juez de Primera Instancia no examinó en forma detallada las pretensiones de la tutela ni tampoco el precedente del Consejo de Estado sobre el particular, razón por la cual solicitó aplicarle la tesis expuesta en la sentencia de 12 de febrero de 2009, Exp: 3787-2004, actor: Alberto Sigifredo Chamorro Rivas, M.P.

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. CONSIDERACIONES Problema Jurídico Consiste en determinar si la Fiscalía General de la Nación, le vulneró los derechos a la vida, dignidad humana, debido proceso, defensa, salud, trabajo, estabilidad laboral, mínimo vital y móvil, familia y educación de la actora al desvincularla del cargo de Carrera Administrativa que desempeñaba en provisionalidad, con motivo del nombramiento en período de prueba de los concursantes de la Convocatoria No. 006 de 2007. De lo probado en el proceso Vinculación de la accionante A folio 54 fue incorporado el certificado expedido por la Juez Primera Civil Municipal de Quibdó donde consta que la tutelante laboró como Escribiente Grado 5º entre el 25 de enero de 1982 y el 9 de febrero de 1988. A folio 53 obra la constancia expedida por el Secretario General del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, certificando que la actora se desempeñó como Escribiente Grado 7º de esa Dependencia, entre el 10 de febrero de 1988 y el 17 de enero de 1991. El Juez Catorce de Instrucción Criminal de Quibdó certificó que la accionante desempeñó el Cargo de Oficial Mayor en ese Despacho desde el 18 de enero de 1991 hasta el 30 de junio de 1992, fecha en que fue expedida la constancia incorporada a folio 52. A folio 48 obra la Resolución No. 20 de 27 de marzo de 1992 del Consejo Seccional de la Carrera Judicial, que ordenó cancelar la inscripción en la Carrera

Judicial a la actora escalafonada en el cargo de Escribiente Grado 5 del Juzgado Primero Civil Municipal de Quibdó, por renuncia al empleo. La Fiscal Coordinadora de la Unidad Investigativa Previa y Permanente mediante constancia expedida el 9 de octubre de 1992, certificó que la tutelante ha estado vinculada a la Rama Jurisdiccional desde el 25 de enero de 1992 hasta la fecha (fl. 55). Mediante la Resolución No. 09475 de 4 de marzo de 2008 el Gerente General de CAJANAL le reconoció y ordenó el pago de la pensión por vejez efectiva a partir del 1º de enero de 2007 (fls. 15-19). El Director Seccional Administrativo y Financiero de la Fiscalía General de la Nación mediante la Resolución No. 0239 de 14 de julio de 2008, retiró del servicio a la accionante del cargo de Asistente Judicial IV de la Dirección de Fiscalías de Quibdó, en razón a que CAJANAL le reconoció la pensión por vejez (fls. 30-31) A folios 21 a 29 fue incorporado el fallo de 23 de septiembre de 2008 proferido por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante el cual resolvió la tutela interpuesta por la actora contra la Fiscalía General de la Nación que la desvinculó del cargo por habérsele reconocido la pensión por vejez, concediendo el amparo invocado y ordenándole a la accionada reintegrarla al cargo que venía desempeñando. Mediante la Resolución No. 0-6555 de 27 de octubre de 2008 el Fiscal General de

la Nación, dio cumplimiento a lo ordenado en el anterior fallo de tutela disponiendo el reintegro de la accionante al cargo de Asistente Judicial IV de la Dirección Seccional de Fiscalías de Quibdó, “para lo cual ella deberá aportar acto administrativo (sic) suscrito por el Gerente General de la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL (…), en el cual se suspenda el pago a ella de las mesadas pensionales, de acuerdo con lo planteado en el presente acto.” (fls. 32-34). A folios 35 a 42 del expediente fue incorporada la Resolución No. 0-1747 de 4 de agosto de 2010, expedida por el Fiscal General de la Nación (E), “por medio de la cual se dan por terminados unos nombramientos en provisionalidad y se efectúan unos nombramientos en periodo de prueba por concurso del año 2007 y se realiza un nombramiento en propiedad por el concurso de 1994”, y en su parte resolutiva se lee lo siguiente: “(…) ARTÍCULO PRIMERO: Nombrar en periodo de prueba por el término de tres (3) meses a la planta global de la Fiscalía General de la Nación, área de fiscalías, en el cargo de ASISTENTE JUDICIAL IV, a las personas que se relacionan a continuación de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva del presente acto administrativo:

No. CÉDULA NOMBRE CARGO DIRECCIÓN

REGISTRO SECCIONAL

DEFINITIV DE

O DE FISCALÍAS

ELEGIBLES

711 54.255.55 ROBLEDO ASISTENTE QUIBDÓ

6 MENA SARA JUDICIAL IV

LUZ (…)

ARTÍCULO TERCERO: Como consecuencia de lo establecido en el artículo primero de la presente Resolución, el nombramiento en provisionalidad de los funcionarios relacionados a continuación se dará por terminado automáticamente, una vez el nombrado en periodo de prueba tome posesión de su cargo.

CÉDULA NOMBRE CARGO DIRECCIÓN

SECCIONAL DE

FISCALÍAS

26.259.05 SOL MARÍA ASISTENTRE DIRECCIÓN

2 MENA COSSIO JUDICIAL IV SECCIONAL DE

FISCALÍAS DE QUIBDÓ El 17 de agosto de 2010 la actora solicitó la reconsideración de la decisión anterior argumentando que goza de los derechos de Carrera Administrativa (fls. 43-44). A folios 45 a 47 obra el Oficio No. CNAC 3282 de 6 de septiembre de 2010 suscrito por el Coordinador del Grupo de Carrera – Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación, que resolvió la anterior petición en forma negativa, fundamentado en que si bien es cierto que mediante la Resolución No. 69 de 20 de octubre de 1988 fue inscrita en el Escalafón de la Carrera Judicial, también lo es que por Resolución No. 20 de 27 de marzo de 1992, fue cancelada; razón por la cual no goza de los derechos de Carrera Administrativa, además el cargo de ocupaba era en provisionalidad y estaba destinado a ser provisto en cualquier momento utilizando la Lista de Elegibles. Situación personal de la tutelante A folio 56 obra el Informe de Patología del Laboratorio Clínico Congregación Mariana de la Biopsia Nivel II de muestras cutáneas de la actora el 1º de abril de

2010. Por el servicio pagó $80.300 (fl. 58).

A folio 57 fue incorporada la Fórmula Médica prescrita por la Médica del Hospital General de Medellín Luz Castro de Gutiérrez E.S.E. a la tutelante. A folios 59 y 60 obran los Recibos de Caja por concepto de “RECAUDO ANTICIPOS” del Hospital General de Medellín Luz Castro de Gutiérrez E.S.E., pagados por la accionante el 4 de enero de 2010. A folios 61 a 65 fueron incorporadas las citas médicas e indicaciones para la actora, ordenadas por la Dermatóloga particular de la Corporación para Estudios en Salud Clínica CES entre julio y octubre de 2010. A folio 68 obra el recibo del Impuesto Predial Unificado a nombre de la accionante por valor de $137.254 a pagar antes del 29 de junio de 2010. A folio 71 obra el Registro Civil de Deivi Johana Machado Mena hija de la tutelante, quien nació el 19 de junio de 1985. A folio 66 fue incorporada la Liquidación de la Matrícula correspondiente a Deivi Machado Mena inscrita en el Programa de Tecnología en Seguridad e Higiene Ocupacional del Politécnico Colombiano Jaime Isaza Cadavid para el primer semestre del año 2011, por un valor de $868.091 pagado el 17 de diciembre de 2010. A folio 67 obra la certificación expedida el 9 de marzo de 2011 por la Profesional Especializada de Admisiones y Programación Académica del Politécnico Colombiano Jaime Isaza Cadavid, donde consta que Deivi Machado Mena está

matriculada en el 4º Nivel del Programa Académico Tecnología en Seguridad e Higiene Ocupacional. Análisis de la Sala La accionante pretende su reintegro al cargo de Asistente Judicial IV en razón a que éste fue suplido con personal de la Lista de Elegibles, siendo que es beneficiaria de los derechos de Carrera Administrativa porque fue inscrita en el Escalafón de la Carrera Judicial mediante el Acuerdo No. 69 de 20 de octubre de 1998. En primer lugar, la Sala observa que las pretensiones de la actora encaminadas a que se le reconozcan los derechos de Carrera Administrativa no son susceptibles de análisis por vía de tutela, ya que para tal efecto el Ordenamiento Jurídico tiene previstas las acciones ordinarias, razón por la cual el Juez Constitucional no está habilitado para intervenir y tomar medidas en una controversia cuyo escenario judicial es en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.7 7 Reiteración de Jurisprudencia, sentencias de 10 de junio de 2011, Exp: 2011-0895-01; y 4 de noviembre de 2010, Exp: 2010-02726-01, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Consejo de Estado, entre otras. No obstante lo anterior, de las pruebas incorporadas al expediente se evidencia que el nombramiento en provisionalidad de la actora en el cargo de Asistente Judicial IV de la Dirección Seccional de Fiscalías de Quibdó, fue terminado mediante la Resolución No. 0-1747 de 4 de agosto de 2010 proferida por el Fiscal General de la Nación (E), para en su lugar, nombrar en periodo de prueba a la

señora Sara Luz Robledo Mena que ocupó el puesto No. 711 de la Lista de Elegibles (fls. 35-42), razón por la cual procede la Sala a realizar el estudio del presente caso en los términos de la Jurisprudencia reiterada por esta Corporación sobre el Concurso de Méritos de la Fiscalía General de la Nación, de la siguiente manera: Del Concurso de Méritos Mediante Convocatoria 006 de 2007, la Comisión Nacional de Administración de la Carrera, Fiscalía General de la Nación, convocó a Concurso de Méritos para proveer 624 cargos a nivel nacional de Asistente Judicial IV, según la información reportada en la página web de la Entidad:http://www.proyectofgn2007.unal.edu.co/documentos/Conv %200062007%20ASISTENTE%20JUDICIAL.pdf. La Convocatoria describió las fases del proceso de selección determinando las fechas en que iniciaría, la admisión, las pruebas, los resultados, análisis de la hoja de vida, prueba específica, listado de elegibles y recursos. Las reglas que rigieron la Convocatoria, fueron publicadas en la página web de la Fiscalía General de la Nación, es decir, que todos conocieron los términos en que se desarrolló el Concurso y el número de cargos ofertados. La Ley 938 de 2004, que contiene el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, estableció, entre otros, que el régimen de carrera es reglamentado y administrado en forma autónoma por la Entidad y en relación con la provisión de empleos determinó que será por convocatoria a concurso público de méritos que se realizará en forma periódica, de la siguiente manera: “Art. 62. La convocatoria. Es norma obligatoria y reguladora de todo proceso

de selección y se divulgará conforme lo establezca el reglamento que expida la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación. Se hará en forma periódica cada dos (2) años o cuando el Registro de Elegibles se agote. … Art. 66. Registro de elegibles. Con base en los resultados del concurso se conformará el Registro de elegibles para la provisión de los cargos a proveer y las vacantes que se presenten durante su vigencia, la cual será de dos (2) años. La Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación reglamentará la actualización del Registro. Igualmente, la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación podrá utilizar este Registro para proveer cargos equivalentes o de inferior grado. Art. 67. Provisión de los cargos. Se efectúa en estricto orden descendente con quienes ocupen los primeros puestos en el Registro de elegibles. Art. 68. Período de prueba. Con base en el puesto que se ocupe en el registro de elegibles, quien obtenga el derecho a ser nombrado, ingresará en período de prueba por tres (3) meses; transcurrido este período, se procederá a su calificación.”. Así, la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación determinó las reglas de la Convocatoria que son de obligatorio cumplimiento tanto para la Entidad como para los participantes al Concurso. La Sección Segunda del Consejo de Estado, en casos similares al presente, ha tutelado el derecho fundamental al trabajo porque la lista de elegibles se extendió para suplir un número de cargos superior al convocado poniendo de presente las

siguientes consideraciones8: “Es así como la Comisión Nacional de Carrera Administrativa de la Fiscalía General de la Nación, el 9 de septiembre de 2007, citó a concurso de méritos, diferentes cargos de la Fiscalía a través de las convocatorias públicas abiertas Nos. 001-2007 Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito, 003-2007 Fiscal Delegado ante Jueces de Circuito Especializado, 004-2007 Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito (52 cargos) 005-2007 Asistente de Fiscal I, II, III, IV y 006-2007 Asistente Judicial IV, para un total de 4.697 cargos que se encontraban ocupados en provisionalidad. En el asunto objeto de estudio los cargos que se tenían que proveer mediante concurso eran 52 Delegados ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial y ante la existencia de otras vacantes en dichos cargos la entidad no podía extender los alcances de la Convocatoria 004-2007. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 5 de agosto de 2010, Exp. No. 201000239-01, M.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón. Tesis reiterada en sentencias de 11 y 19 de agosto, Exp. Nos. 2010-01479-01 y 2010-01488-01, Magistrados Ponentes, Drs. Gustavo Eduardo Gómez y Gerardo Arenas Monsalve. Con el registro de elegibles se termina el concurso de méritos el cual estaba restringido a las normas reguladoras y obligatorias que contienen las convocatorias 01 a 06 de 2007, las cuales limitan el número y los cargos en

ellas determinados, pues es a partir del registro que se procede a efectuar la provisión de las vacantes para las que se realizó el concurso, es decir, si de esos 52 cargos provistos mediante concurso se originan vacantes, se debe recurrir al registro de elegibles constituido para proveer las mismas. Al haberse efectuado por parte de la entidad demandada los 52 nombramientos de Fiscales Delegados ante Tribunal Superior que fueron objeto de la convocatoria N° 004-2007, se agotó el concurso y por esa razón no podía la entidad designar otras personas incluidas en el registro de elegibles para proveer los cargos que se encontraban vacantes en la entidad, pues el concurso se había agotado y el registro sólo podía suplir las vacantes de los 52 cargos que fueron materia de la convocatoria. Lo anterior significa que respecto de los demás cargos no existe concurso y por esa razón es que la entidad debía designar sólo a los registrados que se encontraban en los primeros lugares hasta completar las 52 vacantes materia de la convocatoria. Aclarado lo anterior y en relación con la amenaza de derechos fundamentales del actor, la Sala la encuentra probada por lo siguiente: En el presente caso no existe duda del entendimiento que el Fiscal General de la Nación le dio a las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia, pues en escrito de 17 de febrero de 2010, al solicitar aclaración respecto del contenido del fallo de tutela con número de radicación T-45366 de 4 de febrero de 2010, expresó que en los considerandos de dicha decisión se