CE-27001-23-31-000-2012-00025-01-2013

ACCION ELECTORAL - Requisito de procedibilidad / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD - Se debe agotar cuando la demanda se funde en causales de nulidad por irregularidades en el proceso de votación y en el de escrutinio / RECHAZO DE LA DEMANDA - Recurso de apelación / RECURSO DE APELACION - Cumplimiento del requisito de procedibilidad El requisito de procedibilidad previsto en el artículo 8° del Acto Legislativo 01 de 2009, que modificó el artículo 237 de la C.P., exige como obligación sine qua non para ejercer el contencioso electoral frente a elecciones por voto popular, y cuando la demanda se funde en causales de nulidad por irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio, que de manera previa a la declaratoria de la elección y ante las autoridades administrativas electorales, se haya puesto de presente tal irregularidad constitutiva de posible nulidad de la elección, que está próxima a declararse. De esta manera, es necesario que ante la ocurrencia de posibles irregularidades que afecten el proceso de votación y de escrutinio, éstas hayan sido planteadas ya por el demandante o ya por cualquier ciudadano, ante la autoridad electoral correspondiente, a fin que las examine y si las encontrare presentes, las corrija. Pero aún en el evento que la autoridad electoral no las decida, con el solo hecho de haberlas sometido a examen, su presentación oportuna acredita el requisito de procedibilidad. Entonces, por tratarse de una exigencia que constituye presupuesto procesal de la acción, es necesario para la admisión de la demanda de nulidad electoral de esta naturaleza, que se verifique

si el requisito está presente o no. Sin embargo, en esta etapa procesal no concierne al Juez electoral adentrarse en el fondo del contenido de los documentos que con el propósito de acreditar tal exigencia aporte el demandante. Este aspecto es tema propio del fallo, oportunidad en la que corresponde determinar materialmente y en detalle respecto de cuales censuras de la demanda en concreto es posible proferir pronunciamiento de mérito, según se concluya en relación con cuales hubo agotamiento del requisito de procedibilidad. Basta con que aprecie que hubo previo sometimiento a examen de la autoridad administrativa electoral correspondiente, antes de la declaratoria de elección, de aspectos que ahora se demandan como causales de nulidad.

FUENTE FORMAL: ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2009 - ARTICULO 8

NULIDAD ELECTORAL - Requisito de procedibilidad / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD - Corresponde al Tribunal examinar si los documentos aportados son merecedores de calificarse como prueba del requisito y capaces de estructurar los vicios alegados como constitutivos de nulidad / ADMISION DE LA DEMANDA - Frente a los cargos respecto de los cuales se haya agotado el requisito de procedibilidad En el evento sub examine la elección que se impugna es la de los diputados de la Asamblea Departamental del Chocó. El Tribunal Administrativo del Chocó ordenó la corrección de la demanda solicitando que la parte actora allegara el documento con el que agotó requisito de procedibilidad; con posterioridad, rechazó la demanda porque el informe secretarial visible al folio 118 vto. dio cuenta que el actor no subsanó la demanda. Es fundamento del recurso que dentro de la

oportunidad procesal concedida sí presentó ante la Oficina Judicial la documental que acreditaba el agotamiento del requisito de procedibilidad del contencioso electoral, pero que tal memorial no se anexó al expediente. El Despacho sustanciador del Tribunal a quo solicitó a la Oficina de Apoyo Judicial información sobre el recibo del memorial que aportó la apoderada del recurrente, con sello de “presentación personal” con el cual se pretende dar “cumplimiento al auto calendado doce de septiembre de los cursantes y dentro de la oportunidad legal y procesal hago entrega de la reclamación hecha por los diputados en su momento”. Según respuesta de la Jefe de Oficina de Apoyo Judicial el memorial que aporta la apoderada recurrente no fue ingresado al sistema de memoriales lo cual la lleva a “[…] presumir que a pesar de tener el sello de presentación personal de la Oficina de Apoyo Judicial mas no el de recibido con el respectivo sello del reloj, una vez hecho tal presentación, este (sic) no le fue devuelto al funcionario encargado de recepcionar e ingresar los memoriales dirigidos a los Despachos judiciales […]” Para la Sala la anterior respuesta no desvirtúa que el memorial no hubiese sido recibido por la Oficina Judicial porque: i) se presentó dentro del término que le fue otorgado para corregir la demanda, ii) aunque no tiene sello de “recibido” el sello de presentación personal impuesto por parte de la Oficina Judicial no tiene anotación de devolución a quien lo suscribió, situación ésta que la Sala en prevalencia del principio de buena fe impone que dicho memorial que obra al folio 122, deba tenerse como recibido efectivamente y en oportunidad. De esta

manera, le corresponde al Tribunal a quo examinar si los documentos aportados con la corrección y aquellos que se acompañaron con el escrito de la demanda, constituyen prueba de sometimiento a examen de la autoridad administrativa electoral y son merecedores de calificarse como prueba del requisito de procedibilidad y capaces de estructurar los vicios alegados como constitutivos de nulidad. En consecuencia, se revocará la providencia apelada a efectos de que el a quo bajo estas consideraciones examine el cumplimiento de dicho requisito y determine si hay lugar a admitir la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil trece (2013) Radicación número: 27001-23-31-000-2012-00025-01

Actor: SOCRATES KURY PEREA Demandado: DIPUTADO A LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL CHOCO Asunto: Resuelve apelación contra el auto que rechazó la demanda.

Resuelve la Sala el recurso de apelación presentado por la apoderada del actor contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Chocó el 8 de octubre de 2012, de rechazo de la demanda de la referencia, por no haberse allegado “copia auténtica de las solicitudes impetradas ante las autoridades electorales o de las resoluciones emitidas por dichas autoridades en cumplimiento del parágrafo del numeral 7° del artículo 237 de la Constitución Política”.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El ciudadano Socrates Kury Perea presentó demanda por intermedio de apoderada judicial ante el Tribunal Administrativo del Chocó en ejercicio de la acción de nulidad electoral, con el propósito de que se anule el Acuerdo N° 18 del 21 de diciembre de 2011 emanado del Consejo Nacional Electoral por el cual se declaró la elección de los diputados de la Asamblea del departamento del Chocó.

2. La providencia recurrida Es del caso referir a efectos de contextualizar lo acaecido en el proceso de la referencia que, mediante providencia del 27 de agosto de 20121 el Tribunal a quo de manera oficiosa declaró la nulidad de lo actuado a partir del auto de 5 de marzo de 2012, que admitió la demanda y ordenó las notificaciones de rigor (fl. 51 C. 1).

Lo anterior, porque consideró que el requisito de procedibilidad es un presupuesto de la demanda y por tanto su “no acreditación ab initio” con la prueba documental idónea conduce indefectiblemente a exigir corrección de la demanda a efectos de que se subsane. Tal decisión fue notificada el 28 de agosto de 2012 y cobró ejecutoria, por cuanto contra ella no se ejercitó recurso alguno. Con tal objetivo el Despacho sustanciador entonces ordenó a la parte demandante, por auto del 12 de septiembre de 2012 allegar copia auténtica de las solicitudes que fueron presentadas en cumplimiento del parágrafo del numeral 7° del artículo 237 de la C.P. ante las autoridades electorales y las respuestas que se adoptaron al respecto. Posteriormente por auto interlocutorio N° 0569 del 8 de octubre de 2012 el

Tribunal Administrativo del Chocó rechazó la demanda con sustento en que “que habiendo precluido la oportunidad procesal para dar cumplimiento a lo ordenado mediante auto de sustanciación número 0488 del 12 de septiembre de 2012, sin que la parte demandante hubiese hecho uso del derecho que le asistía, corrigiendo la demanda, y en cumplimiento del artículo anterior2, se procederá a rechazar”.

3. El recurso de apelación 1 Folio 112 C. 1 2 Se refiere al artículo 143 numeral 2° del C.C.A.

La apoderada del actor presentó recurso de apelación contra esta decisión del 8 de octubre de 20123 que rechazó la acción electoral. Alegó que ante la Oficina de Apoyo Judicial y en la oportunidad que le fue concedida, radicó los documentos que le fueron solicitados con la orden de corrección. Antes de conceder el recurso de alzada el magistrado conductor del proceso solicitó información a la Oficina de Apoyo Judicial en relación con la radicación del escrito al que alude la recurrente. Este requerimiento fue contestado según oficio visible al folio 144 del C. 1.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en los artículos 129, 146 A4, 181 y 2325 del C.C.A.6, la Sala es competente para resolver el recurso de apelación presentado por la apoderada judicial del actor contra la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó el 8 de octubre de 2012, que rechazó la demanda en el proceso de la referencia.

En primer lugar es necesario establecer si la corrección ordenada respecto de acreditar el agotamiento del requisito de procedibilidad fue cumplida por la parte

actora. Para determinarlo se impone examinar sobre los parámetros legales que acreditan este requisito.

2. Del requisito de procedibilidad El requisito de procedibilidad previsto en el artículo 8° del Acto Legislativo 01 de 20097, que modificó el artículo 237 de la C.P., exige como obligación sine qua non 3 Radicado el 18 de octubre de 2012. 4 El artículo 61 de la Ley 1395 de 2010, dispuso que el Código Contencioso Administrativo tendría este nuevo artículo. 5 Artículo modificado por el artículo102 de La Ley 1395 de 2010, que prevé en los siguientes términos: “Recibida la demanda deberá se repartida el mismo día o a más tardar el siguiente hábil.

Contra el auto que admita la demanda o su reforma no habrá recursos; contra el que lo rechaza, cuando el proceso fuere de única instancia, procede el recurso de súplica ante el resto de los magistrados o de reposición ante el juez administrativo y cuando fuere de dos, el de apelación. Los recursos deberán proponerse dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación del auto y se resolverán de plano. El auto admisorio de la demanda se ejecutará al día siguiente de su notificación.” 6 Normas aplicables a este trámite en virtud de lo dispuesto por el artículo 308 del C.P.A.C.A. (LEY 1437 DE 20119 7 “Por el cual se modifican y adicionan unos artículos de la Constitución Política de Colombia”: “ARTÍCULO 8o. <Artículo corregido por el artículo 1 del Decreto 3259 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Artículo 8°. El artículo 237 de la Constitución Política tendrá un nuevo numeral, así:

para ejercer el contencioso electoral frente a elecciones por voto popular, y cuando la demanda se funde en causales de nulidad por irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio, que de manera previa a la declaratoria de la elección y ante las autoridades administrativas electorales, se haya puesto de presente tal irregularidad constitutiva de posible nulidad de la elección, que está próxima a declararse. De esta manera, es necesario que ante la ocurrencia de posibles irregularidades que afecten el proceso de votación y de escrutinio, éstas hayan sido planteadas ya por el demandante o ya por cualquier ciudadano, ante la autoridad electoral correspondiente, a fin que las examine y si las encontrare presentes, las corrija. Pero aún en el evento que la autoridad electoral no las decida, con el solo hecho de haberlas sometido a examen, su presentación oportuna acredita el requisito de procedibilidad. Entonces, por tratarse de una exigencia que constituye presupuesto procesal de la acción, es necesario para la admisión de la demanda de nulidad electoral de esta naturaleza, que se verifique si el requisito está presente o no. Sin embargo, en esta etapa procesal no concierne al Juez electoral adentrarse en el fondo del contenido de los documentos que con el propósito de acreditar tal exigencia aporte el demandante. Este aspecto es tema propio del fallo, oportunidad en la que corresponde determinar materialmente y en detalle respecto de cuales censuras de la demanda en concreto es posible proferir pronunciamiento de mérito, según se concluya en relación con cuales hubo agotamiento del requisito de procedibilidad. Basta con que aprecie que hubo previo sometimiento a examen de la autoridad

administrativa electoral correspondiente, antes de la declaratoria de elección, de aspectos que ahora se demandan como causales de nulidad.

3. Del asunto sometido a examen “7. Conocer de la acción de nulidad electoral con sujeción a las reglas de competencia establecidas en la ley.

PARÁGRAFO. Para ejercer el Contencioso Electoral ante la Jurisdicción Administrativa contra el acto de elección de carácter popular cuando la demanda se fundamente en causales de nulidad por irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio, es requisito de procedibilidad someterlas, antes de la declaratoria de elección, a examen de la autoridad administrativa correspondiente, que encabeza el Consejo Nacional Electoral”. En el evento sub examine la elección que se impugna es la de los diputados de la Asamblea Departamental del Chocó8. El Tribunal Administrativo del Chocó ordenó la corrección de la demanda solicitando que la parte actora allegara el documento con el que agotó requisito de procedibilidad; con posterioridad, rechazó la demanda porque el informe secretarial visible al folio 118 vto. dio cuenta que el actor no subsanó la demanda. Es fundamento del recurso que dentro de la oportunidad procesal concedida sí presentó ante la Oficina Judicial la documental que acreditaba el agotamiento del requisito de procedibilidad del contencioso electoral, pero que tal memorial no se anexó al expediente. El Despacho sustanciador del Tribunal a quo solicitó a la Oficina de Apoyo Judicial información sobre el recibo del memorial que aportó la apoderada del recurrente, con sello de “presentación personal” con el cual se pretende dar “cumplimiento al

auto calendado doce de septiembre de los cursantes y dentro de la oportunidad legal y procesal hago entrega de la reclamación hecha por los diputados en su momento”9. Según respuesta de la Jefe de Oficina de Apoyo Judicial10 el memorial que aporta la apoderada recurrente no fue ingresado al sistema de memoriales lo cual la lleva a “[…] presumir que a pesar de tener el sello de presentación personal de la Oficina de Apoyo Judicial mas no el de recibido con el respectivo sello del reloj, una vez hecho tal presentación, este (sic) no le fue devuelto al funcionario encargado de recepcionar e ingresar los memoriales dirigidos a los Despachos judiciales […]” Para la Sala la anterior respuesta no desvirtúa que el memorial no hubiese sido recibido por la Oficina Judicial porque: i) se presentó dentro del término que le fue otorgado para corregir la demanda, ii) aunque no tiene sello de “recibido” el sello de presentación personal impuesto por parte de la Oficina Judicial no tiene anotación de devolución a quien lo suscribió, situación ésta que la Sala en prevalencia del principio de buena fe impone que dicho memorial que obra al folio 122, deba tenerse como recibido efectivamente y en oportunidad. 8 Folio 50 9 Folio 122 C. 1 10 Folio 144 C. 1 De esta manera, le corresponde al Tribunal a quo examinar si los documentos aportados con la corrección y aquellos que se acompañaron con el escrito de la demanda, constituyen prueba de sometimiento a examen de la autoridad administrativa electoral y son merecedores de calificarse como prueba del requisito de procedibilidad y capaces de estructurar los vicios alegados como

constitutivos de nulidad. En consecuencia, se revocará la providencia apelada a efectos de que el a quo bajo estas consideraciones examine el cumplimiento de dicho requisito y determine si hay lugar a admitir la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta,

III. RESUELVE PRIMERO: REVOCAR la providencia del 8 de octubre de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que resolvió rechazar la demanda, por los motivos aquí expuestos.

SEGUNDO: Ordenar al Tribunal Administrativo del Chocó proceda a realizar el examen de los documentos que obran en el expediente y los que fueron aportados con el escrito de corrección, a efectos a efectos de establecer si se acreditó el requisito de procedibilidad.

TERCERO: En firme esta decisión, devuélvase el expediente de la referencia al Tribunal Administrativo del Chocó para lo pertinente.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

SUSANA BUITRAGO VALENCIA MAURICIO TORRES CUERVO

Presidente

ALBERTO YEPES BARREIRO