CE-27001-23-31-000-2015-00005-01(AC)-2015

TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Improcedente por incumplir requisito de subsidiariedad / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de los mecanismos de defensa judicial ordinarios La tesis de la Sección, expuesta en diversas sentencias, es que, por regla general, cuando existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz, no es procedente la acción de tutela. Por supuesto, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante y, además, dependen de la existencia o no de un perjuicio irremediable… Tal como se ha precisado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, la acción de tutela no es el mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales cuando estos son presuntamente vulnerados con la expedición de un acto administrativo… Para la Sala la acción de tutela no tiene vocación de prosperidad si se tiene en cuenta que el accionante no agotó los medios ordinarios de defensa judicial previstos por el legislador para impugnar el acto administrativo que ahora cuestiona. La acción de tutela no es el remedio judicial para discutir las inconformidades de la parte demandante contra un acto administrativo, ya que dicho mecanismo constitucional se caracteriza por ser un remedio residual y excepcional, que no tiene por objeto reemplazar los mecanismos ordinarios de defensa previstos por el legislador para la efectiva protección de derechos, so pena de desconocer los principios de legalidad y juez natural, que aseguran que cada controversia sea decidida por un juez

especializado… se debe tener en cuenta que el accionante no aportó medios de prueba que le permitan a la Sala concluir que se encuentra frente a un perjuicio irremediable o ante alguna situación que amerite la intervención excepcional del juez de tutela… En síntesis, para la Sección, si la parte demandante tiene a su disposición el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir el acto administrativo en virtud del cual se le declaró insubsistente tácitamente no puede ejercer la acción de tutela como si esta fuera un medio alternativo o sustituto de los medios ordinarios con los que contó. Lo anterior porque esta acción constitucional no puede ser utilizada para subsanar la omisión en la que incurrió el tutelante al no hacer uso de dichos mecanismos administrativos y judiciales para la defensa y protección de sus intereses. En el caso concreto, resulta clara la improcedencia de la acción de tutela para cuestionar el acto administrativo que el actor considera afecta sus intereses, porque no se cumple el requisito de la subsidiariedad.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011ARTICULO 138 / LEY 1437 DE 2011ARTICULO 230

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil quince (2015).

Radicación número: 27001-23-31-000-2015-00005-01(AC)

Actor: JADIER ALONZO OSORIO PALACIOS

Demandado: JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO

JUDICIAL DE QUIBDO – CHOCO Decide la Sala la impugnación interpuesta por el señor JADIER ALONZO OSORIO PALACIOS contra la sentencia del 25 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que rechazó por improcedente la presente acción de tutela. . AANNTTEECCEEDDEENNTTEESS El señor Jadier Alonzo Osorio Palacios, instauró acción de tutela1 contra el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE QUIBDÓ CHOCÓ, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital y móvil, a la igualdad y a la dignidad humana.

1. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1.1. El señor Jadier Alonzo Osorio Palacios, es padre cabeza de hogar, pues tiene a su cargo a su esposa quien en este momento no labora quien se encuentra en estado de embarazo además de un hijo menor de edad. 1.2. Desde el 3 de marzo de 2010 se encuentra vinculado con la Rama Judicial ocupando diferentes cargos así: Citador, Escribiente, Oficial Mayor Secretario y Profesional Universitario nombramiento del último en provisionalidad, mediante Resolución No. 003 del 4 de febrero de 2015. 1.3. El doctor Yeferson Romaña Tello, como Juez Tercero Administrativo Oral el Circuito de Quibdó, posesionado el 4 de febrero de 2015, sin justificación legal, mediante Resolución No. 005 del 10 de febrero de este mismo año, nombró en el mismo cargo (Profesional Universitario) al señor Carlos Norley Palacios Palacios,

quien no cumple requisitos para ocupar dicho cargo. 1.4. Con el nombramiento del mencionado señor Carlos Norley como profesional universitario, el Juez Tercero Administrativo, declara insubsistente de forma tácita 1 La acción fue radicada el 12 de febrero de 2015 (fl.7). al señor Jadier Alonzo Osorio Palacios, transgrediendo sus derechos fundamentales.

2. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “PRIMERO: Se tutelen mis derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital y móvil, a la igualdad y a la dignidad humana los cuales han sido transgredidos por el doctor YEFERSON ROMAÑA TELLO, Juez Tercero

Administrativo Oral del Circuito de Quibdó.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, se ordene al doctor YEFERSON ROMAÑA TELLO, Juez Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, que me reintegre en forma inmediato(sic) al cargo que venía desempeñando como Profesional Universitario del Juzgado Tercero

Administrativo de Quibdó.

TERCERO: En caso de prosperar las anteriores declaraciones, solicito encarecidamente, se ordene a la Coordinación Administrativa Seccional Chocó-área de Financiera, el pago de todos y cada uno de los emolumentos dejados de percibir (salario y prestaciones sociales) desde el momento de mi desvinculación tacita hasta cuando sea reintegrado definitivamente al cargo de Profesional Universitario, así como la inclusión

inmediata en nómina para el pago de los meses siguientes.”.

3. Trámite Procesal.

Una vez avocado el conocimiento de la presente acción, mediante auto del 16 de febrero de 2015, se admitió la acción y se ordenó notificar a las partes y se vinculó, como tercero interesado en el resultado de la presente acción de tutela, al

señor CARLOS NORLEY PALACIOS PALACIOS.

Así mismo, en dicha providencia el Tribunal Administrativo del Chocó dispuso denegar la solicitud de medida cautelar solicitada por el accionante. En cumplimiento al decreto de prueba testimonial ordenada por el Tribunal Administrativo del Chocó, en audiencia de recepción de testimonio fue llamada la señora Juana Zoila Palacios Palacios, quien se desempeña en el cargo de citadora del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Quibdó, quien rindió el correspondiente testimonio, el cual obra a folio 38 y reverso. 44.. FFuunnddaammeennttooss ddee llaa aacccciióónn Para el accionante, luego de hacer una transcripción de articulado de la Constitución Política así como de jurisprudencia de la Corte Constitucional, “Fundamento esta acción en el artículo 86 de la constitución política y sus decretos reglamentarios 2591 y 306 de 1992. Igualmente en los artículos 8 de la declaración universal de los derechos Humanos, 39 del pacto de derechos civiles y políticas (sic) y 25 de la convención de los derechos humanos.”

5. Intervenciones 5.1. El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, a través de su titular Yeferson Romaña Tellola, informó sobre las actuaciones adelantadas

por ese Despacho, y con base en las mismas solicitó que se desestimen las súplicas de la demanda de tutela de la referencia. Explicó que al momento de su posesión como Juez el 9 de febrero de 2015, observó que los empleados nombrados en propiedad, titulares de los cargos de Profesional Universitario y Secretario, se encuentran en licencia no remunerada y de maternidad, respectivamente. Que el accionante, hasta el 3 de febrero se desempeñaba como secretario en provisionalidad, en remplazo de la doctora Mabel Parra Moreno, quien disfrutaba de licencia por maternidad. Manifiesta que evidenció que de manera irregular, la Juez que lo antecedió, el 4 de febrero de 2015 nombró como profesional Universitario al señor Jadier Alonzo Osorio Palacios y lo encargó de las funciones que venía desempeñando como Secretario; encontrando que en cabeza del señor Osorio Palacios recaían las funciones de los dos cargos, situación que requería un reorganización, por esta razón y en aras de mejorar el servicio, debido a la baja producción laboral del Juzgado según las estadísticas, nombró como Profesional Universitario al doctor Carlos Norley Palacios Palacios, quien cuenta con gran experiencia en la Rama Judicial y como Secretario al doctor Jadier Alonzo, quien como él mismo lo manifestó no aceptó el cargo, desvirtuando de esta forma la violación de los derechos fundamentales alegados como violados. 5.2. El señor Carlos Norley Palacios Palacios, rinde su informe y expone que en lo que refiere el accionante en los hechos primero y segundo, no le consta, con

respecto a tercero que es cierto que fue nombrado como Profesional Universitario mediante Resolución No. 005 de febrero 10 de 2015 y con respecto al cuarto, se alegan situaciones sin sustento, ya que no demuestra que su esposa no este laborando y que se encuentre en estado de gravidez. Señala que el accionante de manera atrevida y despectiva, al indicar que no reúne los requisitos para ocupar el cargo de Profesional Universitario, desconoce su trayectoria en la Rama Judicial, precisa que ha desempeñado diferentes cargos en la jurisdicción penal, civil, laboral, de familia y ahora en la contencioso administrativa, y que desconoce la normatividad que maneja el tutelante al manifestar que no cumple con requisitos para el cargo donde argumenta que la experiencia debe ser afín de las funciones del cargo, separándose de lo reglado por la Ley 270 de 1996 que establece los requisitos para ejercer cargos en la Rama Judicial. Expone de otra parte, que la tutela no el mecanismo idóneo para obtener las pretensiones, por no haberse demostrado que efectivamente es un sujeto de especial protección como establece la jurisprudencia nacional y por esta razón no puede aplicarse en este asunto el principio de estabilidad laboral reforzada y por ende solicita que la acción de tutela sea declarada improcedente. 66.. PPrroovviiddeenncciiaa iimmppuuggnnaaddaa En fallo del 25 de febrero de 2015 el Tribunal Administrativo del Chocó, con Salvamento de Voto de la doctora Norma Moreno Mosquera rechazó por

improcedente la acción de tutela, al encontrar que la tutela no es el mecanismo idóneo solicitar la nulidad del acto administrativo por el cual el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Quibdó lo retiró del cargo de Profesional Universitario Grado 16, que venía desempeñando en ese despacho judicial, “… situación que torna improcedente la tutela, en tanto la vía judicial para atacar un acto administrativo no es la acción de tutela, si se tiene en cuenta el presente judicial consolidado de las Altas Cortes, en donde se ha dicho de manera reiterada que la acción de tutela, en todo caso, es improcedente para cuestionar actos administrativos, así se trate del retiro del servicio de empleados y sólo de manera excepcional habrá lugar a su prosperidad, esto es, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o se encentre(sic) probada una debilidad manifiesta por parte del afectado, en razón a lo residual y subsidiario de la acción constitucional de amparo, situación que no probó el actor en el subjudice, atendiendo que aquel es un profesional del derecho, en edad productiva y que puede ejercer la profesión de abogado, en tanto se trata de una profesión liberal…(fl.79) (…) Bajo esta línea argumentativa, para la Sala es claro que las afirmaciones hechas por el actor, por si solas no logran acreditar el padecimiento de un perjuicio irremediable que obligue a este Tribunal a superar el requisito de subsidiariedad que exige la decisión de tutela y analizar de fondo el planteamiento de la supuesta vulneración de los derechos fundamentales originada por la expedición de un acto

administrativo; En efecto la sola manifestación hecha por el actor cuando afirma “soy padre cabeza de hogar pues tengo a mi cargo a mi esposa, quien en la actualidad no labora y se encuentra en estado de embarazo, a mi hijo menor de edad JADIER DAVID OSORIO IBARGÜEN”, no justifica la intervención del juez de tutela que amerite el pronunciamiento mediante esta acción en relación con un aspecto propio del estudio de legalidad que le corresponde al juez natural.(fl. 80). (…) Máxime si se tiene en cuenta que el actor, al ser notificado de la Resolución No. 004 del 10 de febrero de 2015), “por medo (sic) de la cual se hace un nombramiento en provisionalidad”, manifestó (folio 14 y 59): “con el respeto que siempre me ha caracterizado, me dirijo a usted mediante el presente escrito con el fin de comunicarle que no acepto el nombramiento que me realiza como Secretario… Dicho lo anterior, quiero manifestar inconformidad ante dicha situación y reiterarle que no acepto el nombramiento que me realiza por ser violatorio de mis derechos fundamentales” Esa sola afirmación es suficiente para concluir que NO estamos ante un perjuicio irremediable, pues el actor, a más de tener la opción de ejercer la profesión liberal de abogado (litigante, consultor etc.), rechazó de manera libre y espontánea un nombramiento que en provisionalidad le hiciera el nominador del Despacho que aduce le viola sus derechos fundamentales.” (fl. 81). 77.. IImmppuuggnnaacciióónn El señor Jadier Alonzo Osorio Palacios, Impugnó la anterior decisión.

Manifestó, que no comparte los argumentos expuestos por el Tribunal Administrativo del Chocó, donde niega las súplicas de la demanda, al considerar que la acción de tutela resulta improcedente no es la vía judicial para atacar actos administrativos; además de no haberse probado la ocurrencia de un perjuicio irremediable; argumenta que la Corte Constitucional ha determinado la procedencia de la tutela para atacar actos administrativos de retiro de empleados que se consideran ilegales y en la necesidad u obligatoriedad de motivar los actos de desvinculación de un empleado nombrad en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa. Luego de hacer transcripción de apartes de jurisprudencias de tutela referentes al presente caso, manifiesta: “Nótese que, el Tribunal Contencioso del Chocó no emite ningún pronunciamiento respecto de la actitud arbitraria e ilegal asumida por el Juez Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, al nombrar a una persona en un cargo que ya estaba proveído en provisionalidad, declarando insubsistente tácitamente a este último empleado, sin que medie ningún tipo de justificación legal que motive su actuar; solo este acontecimiento debió llamar la atención de la Sala, pues es a toda luz un actuar arbitrario e ilegal por cuanto transgrede flagrantemente el derecho fundamental al debido proceso, además de desconocer instituciones jurídicas como lo es el principio de legalidad que debe ser observado sin excepción alguna en todo actuar del Estado, máxime cuando afecta directa o indirectamente derechos o situaciones jurídicas concretas. Además planteó que el Tribunal Administrativo del Chocó, recibe como argumento lo planteado por el Juez accionado, referente al ofrecimiento del cargo de

secretario que éste hiciera, el cual no acepte ya que:

1. Dicho actuar transgredía mi derecho fundamental a las condiciones mínimas laborales, pues pretendía el señor Juez desmejorar mi situación laboral, ya que en ese momento el único derecho que me asistía era el de ocupar el cargo de Profesional Universitario Grado 16, para el cual fui nombrado como ya se indicó.

2. Según oficio remitido por el Coordinador Administrativo de la Rama Judicial-Seccional Chocó visible a folio 15 del expediente, pues no se contaba con la disponibilidad presupuestal, ya que la titular del cargo se encontraba disfrutando de unas vacaciones ya canceladas, sin embargo el Juez Tercero Administrativo Oral de Quibdó, insistió en el nombramiento, siendo lo anterior una razón de peso conocida por el suscrito para no aceptar una situación que desmejora las condiciones laborales hasta ese momento disfrutadas. Así entonces, lógico es concluir que el titular del Juzgado Tercero pretendía que se desempeñarán (sic) las funciones secretariales gratuitamente.

Expone que el Tribunal de primera instancia, no realizó un análisis adecuado de las pruebas allegadas al proceso, notorio en que toma en cuenta un argumento planteado por el accionado, desvirtuado con el oficio del Coordinador de la Rama Judicial el cual informa de la imposibilidad del nombramiento del cargo de secretario, dándole el mismo trato a las demás pruebas aportadas como fueron “(declaración extra proceso, a la prueba de embarazo, a los controles médicos que asiste a la esposa del accionante con ocasión a su embarazo,

al testimonio rendido por la ex compañera de trabajo del suscrito, etc.,)” Finalmente solicita, se revoque la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, se ordene al Juzgado accionado dejar sin efecto la Resolución No. 005 del 10 de febrero de 2015 y sea reintegrado de forma inmediata en el cargo que venía desempeñando como Profesional Universitario, con todos los beneficios que la Ley establece en estos casos. CCOONNSSIIDDEERRAACCIIOONNEESS DDEE LLAA SSAALLAA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de la Constitución Política, "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto". Este mecanismo fue concebido por el constituyente para la protección inmediata, oportuna y adecuada, ante situaciones de amenaza o vulneración, de los derechos fundamentales, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. La acción, sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales que permitan proteger los derechos fundamentales del tutelante, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. 11.. PPrroobblleemmaa JJuurrííddiiccoo

Le corresponde a la Sala determinar, en primera medida, si la presente acción de tutela contra los requisitos generales de procedibilidad y, en segundo término, si el Juzgado Administrativo Oral del Circuito de Quibdó vulneró los derechos fundamentales de la parte actora, con ocasión de la expedición de la Resolución No. 005 del 10 de febrero de 2015 mediante la cual nombra al señor Carlos Norley Palacios Palacios en el cargo de Profesional Universitario y declara tácitamente insubsistente al accionante. 22.. CCaarráácctteerr ssuubbssiiddiiaarriioo ddee llaa aacccciióónn ddee ttuutteellaa Del carácter subsidiario de la acción de tutela se deriva que los medios ordinarios de defensa para la protección de los derechos, siempre que sean idóneos y eficaces, no pueden ser desplazados o suplantados por la acción de tutela. Este atributo de la acción de tutela, tal como lo ha referido la Corte Constitucional, salvaguarda las competencias atribuidas por la Constitución y la ley a las diferentes autoridades judiciales, garantiza su independencia y preserva “la plenitud de las formas propias de cada juicio”, garantía integrante del debido proceso constitucional, que supone la aplicación de los procedimientos debidos a cada caso concreto2. Es por lo dicho que la tesis de la Sección, expuesta en diversas sentencias, es que, por regla general, cuando existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz, no es procedente la acción de tutela. Por supuesto, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las

circunstancias en que se encuentra el solicitante y, además, dependen de la existencia o no de un perjuicio irremediable, en los términos del numeral 1 del Artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Ahora bien, el carácter “irremediable” del perjuicio supone que este sea inminente y grave, razón por la cual la garantía de los derechos fundamentales por medio de la acción de tutela debe ser urgente e impostergable. La inminencia del perjuicio hace relación a la amenaza que está por suceder y su gravedad a la intensidad del daño moral o material en el haber jurídico de la persona3. 33.. IImmpprroocceeddeenncciiaa ddee llaa aacccciióónn ddee ttuutteellaa ppaarraa iimmppuuggnnaarr aaccttooss aaddmmiinniissttrraattiivvooss Tal como se ha precisado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, la acción de tutela no es el mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales cuando estos son presuntamente vulnerados con la expedición de un acto administrativo. Esto es así, puesto que el mecanismo idóneo para la protección de tales derechos es el medio de control de nulidad y restablecimiento 2 En este sentido, entre otras, se pueden confrontar las sentencias T-145 de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo) y T-983 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), de la Corte Constitucional. 3 En estos términos se refirió la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia T-702 de 2008 (M.P. Manuel

José Cepeda Espinosa). del derecho, que contempla el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –en adelante CPACA-4. Este medio le otorga al demandante, además, la facultad de pedir que se decrete una de las múltiples medidas cautelares contenidas en el artículo 230 del CPACA5, para amparar provisionalmente sus derechos, entre estas la suspensión provisional de los efectos del acto. Esta postura fue expuesta en reciente providencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, en la que se cuestionó en sede de tutela la sanción de destitución impuesta por la Procuraduría General de la Nación al Alcalde del Distrito de Bogotá, Gustavo Petro: “[…] Se destaca especialmente el requisito 4, literal a), del art. 231, que introdujo el concepto de ‘perjuicio irremediable’, también contemplado para la acción de tutela como mecanismo transitorio. Tratándose de las medidas cautelares en los procesos contencioso administrativos se debe poner de relieve que el legislador dotó a la justicia administrativa de mecanismos de protección convencionales, mejor adecuados para garantizar los derechos de todo orden. “Desde este punto de vista, la decisión de la Procuraduría General de la Nación, por medio de la cual impuso la sanción disciplinaria al actor, no solo es susceptible de control a través del proceso de nulidad en los términos del numeral 1º del inciso cuarto del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, o de nulidad y restablecimiento del derecho según las reglas del artículo 138 ibídem, e igualmente puede impetrar la medida cautelar, si llegara a cumplir

con los presupuestos de ley. “En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o 4 “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. “Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. 5 “Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: “1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.

“2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. […] “3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. “4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. “5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. […]”. nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un ‘perjuicio irremediable’; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo. En el informe de ponencia para segundo debate –Cámara-, en la Gaceta No. 951 del 23 de noviembre de 2010, se explicó mejor la filosofía que se viene comentando, lo que confirma la lectura que proponemos, es decir, que con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo nació una nueva relación entre acción de tutela y los medios de control judicial ordinarios que se ejercen ante la justicia administrativa. El resultado es que la intervención positiva sobre las medidas cautelares debe desplazar a la acción de tutela cada vez más –pero en un sentido de lo correcto, a la luz del art. 86-, pues al interior de las acciones ordinarias se

puede resolver la problemática de la protección efectiva y pronta de los derechos fundamentales”6. La regla precedente, sin embargo, cede en aquellos supuestos en que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no sea idóneo ni eficaz y siempre que se esté en presencia de un perjuicio irremediable. Tal como se señaló previamente, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 44.. LLaa ccuueessttiióónn ddee ffoonnddoo 4.1. Las pruebas aportadas al expediente, los hechos expuestos en la demanda de tutela y los argumentos planteados en la contestación e intervenciones, le permiten a la Sala encontrar probado lo siguiente: (i) que, mediante la Resolución No. 005 del 10 de febrero de 2015, con el nombramiento del señor Carlos Norley Palacios Palacios en el cargo de Profesional Universitario Grado 16 del Juzgado Tercero Administrativo de Quibdó, se declaró insubsistente tácitamente al accionante en el cargo antes mencionado, que hasta ese momento él venía desempeñando; (ii) que a juicio de la parte actora la expedición del acto administrativo Resolución No. 005 del 10 de febrero de 2015, no cumplió con los requisitos legales para su expedición. 6 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de marzo 5 de 2014.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-06871-01. C.P. Alfonso Vargas Rincón.

4.2. Ahora bien, como de los fundamentos y alegaciones de la presente acción de tutela se desprende que lo pretendido por la parte accionante es que se dejen sin efectos el acto administrativo que retiró del cargo tácitamente al accionante, para la Sala la acción de tutela no tiene vocación de prosperidad si se tiene en cuenta que el accionante no agotó los medios ordinarios de defensa judicial previstos por el legislador para impugnar el acto administrativo que ahora cuestiona. Para tales efectos, debió acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 - C.P.A.C.A. - 4.3. La acción de tutela no es el remedio judicial para discutir las inconformidades de la parte demandante contra un acto administrativo, ya que dicho mecanismo constitucional se caracteriza por ser un remedio residual y excepcional, que no tiene por objeto reemplazar los mecanismos ordinarios de defensa previstos por el legislador para la efectiva protección de derechos, so pena de desconocer los principios de legalidad y juez natural, que aseguran que cada controversia sea decidida por un juez especializado. Esto es así, máxime cuando pese a que se alegó la existencia de un perjuicio irremediable no se evidencia su ocurrencia y, por ende, no es indispensable la intervención del juez constitucional. Respecto de este último aspecto, se debe tener en cuenta que el accionante no aportó medios de prueba que le permitan a la Sala concluir que se encuentra frente a un perjuicio irremediable o ante alguna situación que amerite la intervención excepcional del juez de tutela.

Lo anterior, si se tiene en cuenta que para que se configure un perjuicio irremediable este debe estar caracterizado por: “(i) ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que