CE-27001-23-31-000-2016-00061-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato / INCUMPLIMIENTO AL FALLO DE TUTELA - Que ordenó realizar todas las actuaciones administrativas, presupuestales y operativas necesarias para que la accionante acceda a un subsidio de vivienda / INCIDENTE DE DESACATO - Confirma la multa impuesta / SOLICITUD DE NULIDAD Y IMPUNACIÓN -Se rechaza por improcedente [N]o hay prueba en el expediente que la Ministra de Vivienda, Ciudad y Territorio, (…), quien fue debidamente notificada del trámite incidental (…), cumpliera con la orden de tutela impuesta por el Tribunal Administrativo del Chocó. Mucho menos que existiera una justificación para que no lo hiciera dentro del término previsto para ello, esto es, seis meses después de su notificación el 18 de julio de 2016, cuyo plazo resulta proporcionado. En ese sentido, un año después de la inobservancia de la orden, la sanción, que fue impuesta por la misma sala que profirió el fallo de tutela de la accionante de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, se encuentra fundamentada y adecuada al sub examine. Así las cosas, se advierte que la providencia consultada se ajusta a los límites de la potestad disciplinaria del juez de tutela para hacer cumplir su orden de amparo, esto es, otorgó la oportunidad de defensa a la autoridad sancionada, valoró las pruebas respecto del cumplimiento de la orden impartida y finalmente consultó la decisión con el superior funcional. Por lo anterior, esta Sala no vislumbra fundamentos de hecho y de derecho para

modificar la decisión de primera instancia motivo por el cual será confirmada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 31 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 52 INCISO 2

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el grado jurisdiccional de consulta, ver: Corte Constitucional, sentencia de 18 de febrero de 1993, exp. C-055, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En cuanto al ámbito de acción del juez en el trámite incidental, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, providencia de 3 de septiembre de 2012, exp. 25000-23-25-000-2012-00748-01, C.P. Luís Rafael Vergara Quintero. Respecto del mismo tema, ver: Corte Constitucional, sentencia de 26 de junio de 2008, exp. T-631, M.P. Mauricio González Cuervo. Con respecto a la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia de 18 de marzo de 2009, exp. T-171, M.P. Humberto

Antonio Sierra Porto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 27001-23-31-000-2016-00061-01(AC)A

Actor: MARÍA IDALINA PALACIOS RODRIGUEZ

Demandado: MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO

La Sección Segunda, Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, conoce en grado jurisdiccional de consulta la providencia de fecha 3 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó a través de la cual sancionó a la Ministra de Vivienda, Ciudad y Territorio dentro del incidente de desacato presentado por la señora MARÍA IDALINA PALACIOS

RODRIGUEZ.

I. ANTECEDENTES 1.1.- HECHOS La señora MARÍA IDALINA PALACIOS RODRIGUEZ interpuso acción de tutela en contra de la Nación-Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, con el fin que se protegiera su derecho fundamental a la vivienda digna en su condición de de vcitima del desplazamiento y adulto mayor.

A través de sentencia del 15 de julio de 2016, el Tribunal Administrativo del Chocó decidió amparar el derecho fundamental invocado en protección y, en consecuencia: «[…] SEGUNDO.- Como consecuencia de lo anterior, ORDENASE al MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO(sic), ORDENARÁ al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, que realice todas las actuaciones administrativas, presupuestales y operativas necesarias, tendientes a que en un término no mayor a seis (6) meses , la actora acceda a uno cualquiera de los subsidios de vivienda que el gobierno nacional otorga dentro de los programas sociales para acceder a una vivienda gratuita, ya sea en dinero o en especie, siempre y cuando, la actora cumpla con todos los requisitos que las disposiciones legales

pertinentes, entre ellas, la Ley 1537 de 2012, modificada por el Decreto 1921 de(sic) del mismo año, establezcan al respecto. Adicionalmente velará para que con el referido subsidio pueda la actora acceder de manera real y material a una vivienda digna. La actora por su parte deberá allegar toda la documentación actualizada que para esos eectos se le exija, de conformidad con la ley que regula la materia. […]»1 El 7 de julio de 2017, la accionante presentó ante el Tribunal precitado, incidente de desacato en contra de la entidad demandada por el incumplimiento de la orden judicial referida.2 1.2.- TRÁMITE PROCESAL El Tribunal Administrativo del Chocó surtió el siguiente trámite al incidente de desacato que hoy es de conocimiento de la Sala: Mediante auto de fecha 12 de julio de 2017, requirió «a la MINISTRA DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO, doctora ELSA, para que INFORME sobre el cumplimiento de la sentencia Nº 0146 del quince (15) de julio de dos mil dieciséis (2016)»3 proferida por esa Corporación. Providencia que fue notificada como consta a folios 14 a 15 del expediente. De conformidad con el artículo 27 del Decreto 2591 de de 1991, mediante auto del 25 de julio de 2017, (i) admitió el incidente de desacato (ii) ordenó que se notificara a la Ministra de Vivienda, Ciudad y Territorio, Dra. Elsa Noguera, o quien haga sus veces, para que cumpliera con el fallo de tutela dentro del término de las

cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la providencia y (iii) ofició al Presidente de la República, Dr. Juan Manuel Santos para que requiriera a la Ministra con el propósito de que cumpliera con la orden judicial e iniciaría el trámite disciplinario que correspondiera, con la misma finalidad.4

1.3.- LA PROVIDENCIA CONSULTADA5

El día 3 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo del Chocó sancionó a la Ministra de Vivienda, Ciudad y Territorio, Dra. Elsa Noguera con la imposición de una multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes pues no encontró evidencia en el expediente de la que se pudiera inferir que la incidentada dio cumplimiento a la orden de tutela, tampoco se pronunció sobre el asunto ni explicó las razones por las cuales no ha acatado el fallo que amparo el derecho a 1 Página 19 de la sentencia de tutela. 2 Folio 1 del expediente. 3 Folio 13 del expediente. 4 Folio 17 del expediente. Este auto fue notificado como consta en folio 18 del expediente. 5 Folios 20 a 22 del expediente. la vivienda digna de la señora MARÍA IDALINA PALACIOS RODRIGUEZ.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Cuestion previa.

Mediante escrito allegado en folios 27 a 30 del expediente, la apoderada de la Nación-Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, solicitó que se declarara la nulidad de todo lo actuado a partir de la presentación del escrito de tutela.

Como sustento de lo anterior, afirmó que esa cartera ministerial no fue notificada del auto admisorio de la tutela sino hasta el 17 de julio de 2017, después que se profiriera el fallo y se sancionara en desacato, circunstancia que se configura en la causal dispuesta en el numeral 8 del articulo 133 del Codigo General del Proceso. En ese sentido, señaló apartes de jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre violación al debido proceso e indebida notificación como la T-119 de 2011, T-982 de 2004 y C-1114 de 2003. Por otra parte, manifestó impugnar la decisión del Tribunal Administrativo del Chocó pues no le permitió ejercer una defensa técnica a la entidad que representa. Al respecto, adjuntó un reporte del grupo de atención al usuario donde dice que se acredita esa situación. Ahora bien en relación a dichas peticiones, la Sala de Subsección concuerda en que las mismas no son procedentes. Así, en lo que tiene que ver con la nulidad formulada, es del caso precisar que tratándose esta instancia de la consulta al incidente de desacato que terminó con la sanción a la Ministra de Vivienda, Ciudad y Territorio, la competencia para conocer del proceso no versa sobre la acción de tutela que presentó la accionante ni el tramite al que se sometió la misma, sino sobre la verificación del cumplimiento de la orden judicial debidamente ejecutoriada, por parte de la autoridad administrativa conminada a hacerlo. Bien lo resaltó la Sección Quinta de esta Corporación: «[…] En relación con la nulidad del trámite de la acción de tutela presentada por el

señor Arley Gustavo Tipaz Coral, la Sala observa que la misma resulta improcedente, en la medida en que ella se dirige a cuestionar las actuaciones procesales surtidas en desarrollo del proceso de amparo que finalizó con la sentencia del 6 de febrero del 2017, y es por ello, que cualquier cuestión sobre el particular, debió alegarse en dicha instancia, y no en el presente trámite incidental. Adicionalmente, se precisa que el grado jurisdiccional de consulta, consiste en una revisión por parte del superior jerárquico, de las sanciones impuestas a autoridades públicas declaradas en desacato frente al cumplimiento de una orden de tutela, y por lo tanto, la competencia del juez en esta instancia se limita a dicho aspecto, y le es vedado analizar si se incurrió o no en una irregularidad de orden procesal en la tutela en que se dictó la orden que se alegue como incumplida. […]» Lo mismo sucede con la impugnación que interpuso, pues de acuerdo con el artículo 31 del Decretro 2591 de 1991, la apelación del fallo deberá presentarse dentro de los los tres días siguientes a su notificación, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato. Plazo dento del cual no presentó la alzada. En consecuencia, las solicitudes de nulidad e impugnación serán rechazadas por improcedentes. 2.2. Generalidades sobre el grado jurisdiccional de consulta El inciso 2º del artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991 preceptúa que las sanciones impuestas por el juez de tutela mediante el trámite incidental de desacato,

deben ser consultadas al superior jerárquico quien dispone de tres días para resolver si la sanción aplicada debe revocarse o ser confirmada. Según lo establecido por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-055 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, la consulta es un grado de jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud por ninguna de las partes comprometidas en el proceso y, en ese sentido, es un mecanismo automático que lleva al juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata. En el caso de la consulta del incidente de desacato, la situación de debilidad radica en cabeza de la persona a quien se le impone la sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela. En ese contexto, la intención principal del sub lite no consiste en retrotraer las actuaciones surtidas en el trámite de instancia, sino que la finalidad del procedimiento incidental de desacato y el grado jurisdiccional de consulta que se surte en caso de sanción, se contrae a (i) verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y (ii) analizar si la sanción impuesta es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la ley y asegurar que la sanción es adecuada dadas las circunstancias específicas de cada caso, en aras de prohijar el goce efectivo del derecho tutelado

por la sentencia. En el evento en que el juez en consulta encuentre que no se ha incurrido en incumplimiento, es improcedente la sanción por desacato. Igualmente, ha destacado esta Sala de Subsección en pronunciamientos anteriores6, que el ámbito de acción del juez en el trámite incidental está definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, que le obliga a verificar: « (1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)»7. En caso de existir el incumplimiento, además, «debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada»8. En ese sentido, con el objeto de constatar la responsabilidad subjetiva del obligado a cumplir la orden de tutela, es necesario que esté debidamente individualizado (nombres y apellidos) para salvaguardar elementales principios del debido proceso, pues es sabido que mediante el trámite incidental no se propende por sancionar un cargo, sino a la persona que lo ostenta. Del mismo modo, es menester verificar que el fallo presuntamente insatisfecho haya sido notificado de forma efectiva al destinatario. Una vez agotados los anteriores presupuestos, se debe correr traslado al obligado, a fin de establecer que se encuentre en ejercicio de sus funciones e indicarle la iniciación del trámite de desacato, para que ejerza su derecho de defensa.

6 Radicado No: 25000-23-25-000-2012-00748-01, Actor: Jairo Rubiano Ayure, Accionado: Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Magistrado Ponente Dr. Luís Rafael Vergara Quintero. 7 Corte Constitucional, sentencia T-631 de 2008. 8 Ibídem. Sobre este aspecto subjetivo es preciso resaltar, que al ser el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado. Así las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela, aspecto sobre el cual se ha referido la Corte Constitucional en los siguientes términos: «30.- (…) el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos9.” 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del

accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo.»10 (Subrayas fuera de texto). En los casos de la responsabilidad netamente objetiva, dicho nexo tiene una ocurrencia que evoca la relación de causa-efecto, en la que los matices son mínimos; no obstante, la diferencia con la responsabilidad que supone valorar la posición jurídica del imputado, implica las consideraciones del hecho y la caracterización de la posición material desarrollada por el sujeto. 2.3. Caso en concreto Del análisis integral del expediente, la Sala de Subsección advierte que el Tribunal Administrativo del Chocó mediante sentencia del 15 de julio de 2016 ordenó a la Ministra de Vivienda, Ciudad y Territorio, lo siguiente: «[…] SEGUNDO.- Como consecuencia de lo anterior, ORDENASE al MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO (sic), ORDENARÁ al Ministerio de 9 Cfr. T-1113 de 2005. 10 Corte Constitucional, sentencia T-171 de 2009. Vivienda, Ciudad y Territorio, que realice todas las actuaciones administrativas, presupuestales y operativas necesarias, tendientes a que en un término no mayor a seis (6) meses , la actora acceda a uno cualquiera de los subsidios de vivienda que el gobierno nacional otorga dentro de los programas sociales para acceder a una vivienda gratuita, ya

sea en dinero o en especie, siempre y cuando, la actora cumpla con todos los requisitos que las disposiciones legales pertinentes, entre ellas, la Ley 1537 de 2012, modificada por el Decreto 1921 de(sic) del mismo año, establezcan al respecto. Adicionalmente velará para que con el referido subsidio pueda la actora acceder de manera real y material a una vivienda digna. La actora por su parte deberá allegar toda la documentación actualizada que para esos eectos se le exija, de conformidad con la ley que regula la materia. […]»11 Destacado fuera del texto. De lo anterior, se verifica que: (i) El cumplimiento de la orden de amparo estaba dirigida al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, cuyo funcionario encargado de ejecutarla se individualizó debidamente en los autos de fecha 12 de julio de 201712 y 25 de julio de 201713, proferidos en el trámite del incidente de desacato, a través de los cuales se precisó que le correspodia el cumplimiento de la misma a la Ministra Elsa Noguera, quien fue notificada del asunto. (ii) La orden consistió en que se realizaran todas las actuaciones administrativas, presupuestales y operativas con el fin que la accionante accediera a uno de los subsidios de vivienda que el gobierno nacional otorga en los programas sociales previstos para ello, siempre y cuando se cumplieran todos los requisitos para lograrlo. (iii) El término para cumplir la orden fue de seis (6) meses a partir de la notificación del fallo. Ahora bien, no hay prueba en el expediente que la Ministra de Vivienda, Ciudad y Territorio, Dra. Elsa Noguera de la Espriella, quien fue debidamente notificada del

trámite incidental como se acredita en folios 14, 15, 18, 23, 24 y 25 del proceso, cumpliera con la orden de tutela impuesta por el Tribunal Administrativo del 11 Página 19 de la sentencia de tutela. 12 Folio 13 del expediente. Notificado como consta en folios 14 a 15 del expediente. 13 Folio 17 del expediente. Este auto fue notificado como consta en folio 18 del expediente. Chocó. Mucho menos que existiera una justificación para que no lo hiciera dentro del término previsto para ello, esto es, seis meses después de su notificación el 18 de julio de 2016, cuyo plazo resulta proporcionado. En ese sentido, un año después de la inobservancia de la orden, la sanción, que fue impuesta por la misma sala que profirió el fallo de tutela de la accionante de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991,14 se encuentra fundamentada y adecuada al sub examine. Así las cosas, se advierte que la providencia consultada se ajusta a los límites de la potestad disciplinaria del juez de tutela para hacer cumplir su orden de amparo, esto es, otorgó la oportunidad de defensa a la autoridad sancionada, valoró las pruebas respecto del cumplimiento de la orden impartida y finalmente consultó la decisión con el superior funcional. Por lo anterior, esta Sala no vislumbra fundamentos de hecho y de derecho para modificar la decisión de primera instancia motivo por el cual será confirmada. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la

Ley, RESUELVE PRIMERO: RECONOCER a la abogada MARITZA SIERRA SÁNCHEZ como apoderada del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio en los términos del poder visible en folio 32 del expediente.

SEGUNDO: RECHAZAR por improcedente la solicitud de nulidad y de impugnación presentada por la apoderada del Ministerio de Vivienda, Ciudad y

Territorio.

TERCERO: CONFÍRMASE en sus precisos términos, el auto interlocutorio de fecha 3 de agosto de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Chocó a través del cual sancionó a la Ministra de Vivienda, Ciudad y Territorio dentro del incidente de desacato presentado por la señora MARÍA IDALINA PALACIOS RODRIGUEZ. 14 Folios 45 a 53 del expediente.

La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y COMUNÍQUESE

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ En comisión de servicios