CE-27001-23-31-000-2016-00069-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN

IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción /

PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN IMPUESTA / OMISIÓN DE ENTIDAD

EN PROCEDIMIENTO DE ASIGNACIÓN DE SUBSIDIO DE VIVIENDA

FAMILIAR PARA POBLACIÓN DESPLAZADA

[L]a funcionaria encargada de cumplir la orden de tutela, no lo hizo, máxime si se tiene en cuenta que en grado jurisdiccional de consulta, la mencionada fue notificada a su correo electrónico personal (…) Del trámite dado al incidente de desacato se tiene que la Doctora [E.M.N.De la E.], en su calidad de Ministra de Vivienda, Ciudad y Territorio, no realizó manifestación alguna encaminada a justificar el incumplimiento de la orden. Ante la ausencia en el expediente de medio de convicción alguno que demuestre la configuración de una causal de exoneración de responsabilidad y, por el contrario, al contar con la manifestación del incidentante de que no se ha dado cumplimiento al fallo de tutela, se concluye la existencia de prueba suficiente para encontrar acreditada igualmente la culpa de la mencionada en el incumplimiento de la orden. (…) la Doctora [E.M.N.De la E.], en su calidad de Ministra de Vivienda, Ciudad y Territorio, fue notificada de todas las decisiones que fueron proferidas dentro del presente trámite incidental, al siguiente correo electrónico (…) la incidentada guardó silencio, motivo por el cual, de acuerdo con la normatividad referenciada, la nulidad se entiende saneada, igualmente, resulta imperativo concluir que el presente trámite incidental se ha

adelantado con plenas garantías para el debido proceso de la funcionaria.(…) La sanción de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes resulta proporcional a la gravedad de la conducta, frente a la providencia que se está desconociendo, máxime si se tiene en cuenta que la incidentada no realizó manifestación alguna encaminada a justificar el incumplimiento de la orden.(…) De acuerdo a lo anterior, esta Corporación considera que la sanción debe ser confirmada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 133 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 137 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad subjetiva del incumplido, consultar la sentencia T-763 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, de la

Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 27001-23-31-000-2016-00069-01(AC)A

Actor: JESÚS AUGUSTO MOSQUERA MOSQUERA Demandado: MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO La Sala revisa en grado jurisdiccional de consulta la providencia del 15 de mayo

de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Chocó declaró en desacato a la Doctora Elsa Margarita Noguera De la Espriella, en su calidad de Ministra de Vivienda, Ciudad y Territorio, de la sentencia del 18 de julio de 2016 y la sancionó con multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

I. ANTECEDENTES 1.1. Acción de tutela Mediante providencia de 18 de julio de 2016, el Tribunal Administrativo del Chocó, amparó el derecho fundamental a la vivienda digna del señor Jesús Augusto

Mosquera Mosquera, y en consecuencia dispuso: “(…) ORDÉNASE AL MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia reasigne nuevamente a través del FONDO NACIONAL DE VIVIENDA el subsidio de vivienda al señor JESÚS AUGUSTO MOSQUERA MOSQUERA, que inicialmente le fue otorgado mediante resolución 510 del 20 de diciembre de 2007, haciendo para ello todas las gestiones administrativas necesarias de tal manera que la actora (sic) pueda materializar el subsidio y adquirir la vivienda que requiere, si a ello hubiere lugar (…)”1. 1.2. Incidente de desacato Por medio de escrito radicado el 28 de abril de 2017, el señor Jesús Augusto Mosquera Mosquera, presentó incidente de desacato. Precisó que el ente accionado no ha cumplido con lo ordenado, motivo por el cual

solicitó “(…) requerir al representante legal de la entidad o al funcionario que corresponda, MINISTERIO DE VIVIENDA CIUDAD Y TERRITORIO, para que de manera inmediata, realice la reasignación y la entrega del subsidio de vivienda a que tengo derecho”2. En virtud de lo anterior, el Tribunal Administrativo del Chocó, por medio de auto de 4 de mayo de 2017, dio apertura al incidente de desacato y ordenó notificar personalmente a la Doctora Elsa Margarita Noguera De la Espriella, en su calidad de Ministra de Vivienda, Ciudad y Territorio, para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la providencia, probara el cumplimiento del fallo de 18 de julio de 2016. 1 Folio 11. 2 Folio 1. Igualmente, ofició al Presidente de la República, Doctor Juan Manuel Santos, para que dentro del marco de sus competencias, requiriera a la incidentada, a fin de que diese cumplimiento a la sentencia de tutela referenciada. La Secretaría del mencionado tribunal, notificó la anterior decisión al siguiente correo electrónico: notificacionesjudici@minvivienda.gov.co. El término concedido venció en silencio. 1.3. Providencia consultada Mediante auto del 15 de mayo de 20173, el Tribunal Administrativo del Chocó declaró en desacato a la Doctora Elsa Margarita Noguera De la Espriella, en su calidad de Ministra de Vivienda, Ciudad y Territorio, de la sentencia del 18 de julio de 2016 y la sancionó con multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales

vigentes. Como fundamento de la decisión, señaló que: “Para efectos de determinar si se desobedeció la orden impartida en la anterior sentencia de tutela, debe establecerse si existió responsabilidad objetiva y subjetiva de la autoridad incidentada tal como se advirtió en el acápite normativo y jurisprudencial precedente. No hay ninguna evidencia dentro del expediente con la que se pueda inferir que el incidentado (sic) de algún modo haya dado cumplimiento a la orden impartida en la sentencia de tutela proferida por esta Corporación relacionada, con la de reasignar nuevamente a través del Fondo Nacional de Vivienda, el subsidio de vivienda adquirido por el señor Mosquera Mosquera. La Ministra de Vivienda, Ciudad y Territorio, nada dijo en torno al fallo tutelar, en el trámite de este incidente, no explicó las razones por las cuales a la fecha aún no le ha dado efectivo cumplimiento a la providencia que amparó los derechos fundamentales del incidentista, por lo que la Sala, evidencia que objetivamente existe un incumplimiento y subjetivamente existe negligencia, que conlleva a sancionarla por desacato en tanto con su actuar omisivo mantiene la situación de vulnerabilidad de los derechos fundamentales que le fueron amparados al señor JESÚS AUGUSTO MOSQUERA MOSQUERA. Conforme lo anterior, para la Sala la inobservancia del fallo y su cabal acatamiento por parte del incidentado (sic) persiste, sin que exista una justificación constitucional o legal para ello”4. La decisión sancionatoria fue notificada el 23 de mayo de 2017, al siguiente correo electrónico: notificacionesjudici@minvivienda.gov.co.

1.4. Memorial presentado por la Presidencia de la República 3 Folios 15 a 18. 4 Folio 17. Mediante escrito radicado el 30 de mayo de 2017, la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República, adjunto copia del Oficio de 8 de mayo de 2017, dirigido a la Ministra de Vivienda, Ciudad y Territorio, donde se le requirió “(…) disponer lo necesario para el cumplimiento de la decisión judicial mencionada e informar oportunamente a la autoridad judicial lo que resulte pertinente”.5 1.5. Trámite en grado de consulta Mediante auto de 11 de julio de 2017, el Consejero Ponente advirtió que durante el trámite del incidente no se notificaron personalmente las decisiones surtidas dentro del mismo, a la funcionaria sancionada. Motivo por el cual, dispuso notificar personalmente a la Doctora Elsa Margarita Noguera De la Espriella, en su calidad de Ministra de Vivienda, Ciudad y Territorio, y, de conformidad con el artículo 137 del Código General del Proceso, se puso en conocimiento de aquella, la posible configuración de la causal de nulidad consagrada en el artículo 133 ibídem. La providencia referenciada, fue notificada el 13 de julio de 2017, al correo electrónico enoguera@minvivienda.gov.co. No obstante lo anterior, la incidentada guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la consulta de la providencia que sancionó a la Doctora Elsa Margarita Noguera De la Espriella, en su calidad de

Ministra de Vivienda, Ciudad y Territorio, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si modifica, revoca o confirma la sanción impuesta a la Doctora Elsa Margarita Noguera De la Espriella, en su calidad de Ministra de Vivienda, Ciudad y Territorio, y si la misma incurrió en desacato en relación con la orden de tutela contenida en la sentencia de 18 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, en caso de haberla incumplidodesde el punto de vista objetivo-, si tal conducta obedece al actuar culposo de la funcionaria. 2.3. Marco normativo y conceptual En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto Ley 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27, lo siguiente: 5 Folio 23. “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. (Resaltado fuera de texto).

Ahora bien, en punto al desacato de la orden de tutela señaló la Corte Constitucional: “Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’. Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso.” (…) Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento…” 6 Sobre la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: “El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder

jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela 6 Corte Constitucional Sent. T-763 de 1998. Exp. 161333. M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. pendiente de ser ejecutada y, por ende, la PROTECCIÓN de los derechos fundamentales con ella protegidos.” Por su parte, esta Sección ha considerado que “Ante una manifestación de incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo; e 2) Iniciar un incidente de desacato; ii) el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela; iii) en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iv) el trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva. Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. El incidente de desacato,

por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de culpa o dolode la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia”7. 2.4. Caso concreto Es así como la sanción objeto de consulta debe ser analizada bajo los parámetros jurisprudenciales anotados, dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, pues nuestro ordenamiento -entre sus principios rectoresproscribe la responsabilidad objetiva, exigiendo que sea el resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente, de tal manera que no sólo se debe determinar si el funcionario sancionado incumplió la orden de tutela8, sino además verificar la responsabilidad subjetiva9. En torno al primer aspecto, se tiene que el fallo de 18 de julio de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo del Chocó, dispuso: “(…) ORDÉNASE AL MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia reasigne nuevamente a través del FONDO NACIONAL DE VIVIENDA el subsidio de vivienda al señor JESÚS AUGUSTO MOSQUERA MOSQUERA, que inicialmente le fue otorgado mediante resolución 510 del 20 de diciembre de 2007, haciendo para ello todas las gestiones administrativas necesarias de tal manera que la actora (sic) pueda materializar el subsidio y adquirir la

vivienda que requiere, si a ello hubiere lugar (…)”10. Ahora bien, ante la manifestación de incumplimiento de la orden de tutela, efectuada el 28 de abril de 2017 por la parte actora, la mencionada autoridad judicial dio apertura al incidente de desacato y ordenó notificar a la Doctora Elsa Margarita Noguera De la Espriella, en su calidad de Ministra de Vivienda, Ciudad y 7 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto de 22 de enero de

2009. Actor Guillermo Alberto Pulido Mosquera. C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia. 8 Fase objetiva. 9 Fase subjetiva. 10 Folio 11.

Territorio, para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la providencia, probara el cumplimiento de la sentencia referenciada. Ante el silencio de la incidentada, el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante auto del 15 de mayo de 2017, declaró en desacato a la Doctora Elsa Margarita Noguera De la Espriella, en su calidad de Ministra de Vivienda, Ciudad y Territorio, de la sentencia del 18 de julio de 2016 y la sancionó con multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes. De lo expuesto se tiene que la funcionaria encargada de cumplir la orden de tutela11, no lo hizo, máxime si se tiene en cuenta que en grado jurisdiccional de consulta, la mencionada fue notificada a su correo electrónico personal, como pasará a explicarse, de tal manera que aparece acreditada la fase objetiva del desacato, esto es la materialidad de la conducta omisiva, toda vez que, se reitera,

la parte actora manifiesta que no se le ha reasignado el subsidio de vivienda. Del trámite dado al incidente de desacato se tiene que la Doctora Elsa Margarita Noguera De la Espriella, en su calidad de Ministra de Vivienda, Ciudad y Territorio, no realizó manifestación alguna encaminada a justificar el incumplimiento de la orden. Ante la ausencia en el expediente de medio de convicción alguno que demuestre la configuración de una causal de exoneración de responsabilidad y, por el contrario, al contar con la manifestación del incidentante de que no se ha dado cumplimiento al fallo de tutela, se concluye la existencia de prueba suficiente para encontrar acreditada igualmente la culpa de la mencionada en el incumplimiento de la orden. Ahora bien, la consulta del incidente tiene por objeto verificar que se haya adelantado el trámite con plenas garantías para el debido proceso del funcionario y, adicionalmente, que la sanción a imponer sea respetuosa de las normas que la consagran y de los principios constitucionales que la informan, como los de legalidad y proporcionalidad. Así las cosas, esta Sección advierte, de conformidad con el recuento de antecedentes que fue desarrollado, que la Doctora Elsa Margarita Noguera De la Espriella, en su calidad de Ministra de Vivienda, Ciudad y Territorio, fue notificada de todas las decisiones que fueron proferidas dentro del presente trámite incidental, al siguiente correo electrónico: notificacionesjudici@minvivienda.gov.co. En atención a lo expuesto, el Consejero Ponente, mediante auto de 11 de julio de 2017, dispuso notificar personalmente a la Doctora Elsa Margarita Noguera De la

Espriella, en su calidad de Ministra de Vivienda, Ciudad y Territorio, y, de conformidad con el artículo 137 del Código General del Proceso, se puso en conocimiento de aquella, la posible configuración de la causal de nulidad consagrada en el artículo 133 ibídem. 11 El cual se encuentra debidamente individualizado e identificado. La providencia referenciada, fue notificada el 13 de julio de 2017, al correo electrónico enoguera@minvivienda.gov.co. No obstante lo anterior, la incidentada guardó silencio, motivo por el cual, de acuerdo con la normatividad referenciada, la nulidad se entiende saneada, igualmente, resulta imperativo concluir que el presente trámite incidental se ha adelantado con plenas garantías para el debido proceso de la funcionaria. De esta manera, procede la Sala a estudiar la proporcionalidad de la sanción impuesta en virtud del desacato, bajo los parámetros establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-033 de 2014, que textualmente expresó: “(…) El test de proporcionalidad es un instrumento hermenéutico que permite establecer si determinada medida resulta adecuada y necesaria para la finalidad perseguida, sin que se sacrifiquen valores, principios o derechos de mayor entidad constitucional para el caso concreto que se analiza. El primer aspecto que debe abordarse con ese propósito, es la finalidad de la medida, a efectos de constatar si ella persigue un objetivo legítimo a la luz de la Constitución. (…) El siguiente paso del test de proporcionalidad indaga por la idoneidad de la medida para alcanzar el objetivo propuesto. Este es uno de los

pocos casos en que, por excepción, le es permitido al juez constitucional adentrarse en el estudio de los efectos previsibles de la aplicación de la norma acusada. (…) Igualmente, la Corte encuentra proporcional en stricto sensu la medida analizada, como quiera que no tiene la entidad para anular por sí misma las libertad de locomoción o la iniciativa privada, como tampoco la dignidad humana, el derecho al trabajo o el debido proceso; por el contrario, permite que se materialicen y protejan como se explica a continuación, por lo tanto, el legislador no ha excedido las funciones que constitucionalmente le son reconocidas en la materia.” Esta posición jurisprudencial aplicada al caso en concreto lleva consigo que la Sala confirme la sanción impuesta en virtud del siguiente análisis: a. Finalidad perseguida con la sanción En el caso concreto la sanción de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, persigue un fin acorde con la Constitución Política, esto es, cumplir el fallo de 18 de julio de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo del Chocó. b. Idoneidad En relación con la idoneidad que debe cumplir la sanción impuesta para obtener el debido cumplimiento de la sentencia que amparó los derechos fundamentales del actor, la Sala considera que la sanción pretende conminar a la funcionaria, Doctora Elsa Margarita Noguera De la Espriella, en su calidad de Ministra de Vivienda, Ciudad y Territorio, para que cumpla con la orden impartida. c. Proporcionalidad En relación con este elemento, la Sala observa lo siguiente:

La sanción de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes resulta proporcional a la gravedad de la conducta, frente a la providencia que se está desconociendo, máxime si se tiene en cuenta que la incidentada no realizó manifestación alguna encaminada a justificar el incumplimiento de la orden. Relacionado a lo anterior, advierte esta Corporación que en el sub examine la orden que se pretende hacer cumplir involucra los derechos fundamentales de un sujeto de especial protección constitucional, pues, tal y como lo pone de presente el fallo de 18 de julio de 2016, el señor Jesús Augusto Mosquera Mosquera es víctima del desplazamiento. De acuerdo a lo anterior, esta Corporación considera que la sanción debe ser confirmada. Las sanciones impuestas no obstan para que la funcionaria, cumpla, de forma inmediata, la orden impartida en el fallo de tutela, en aras de garantizar los derechos fundamentales involucrados en la demanda. Además, la Sala precisa que si la sancionada acredita ante el tribunal a quo el cumplimiento de la orden, podrá solicitar el levantamiento de la sanción impuesta de acuerdo con la posición que ha venido sosteniendo esta Sección12, con fundamento en lo señalado por la Corte Constitucional en garantía del debido proceso del funcionario y de los derechos fundamentales de la parte actora. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la providencia del 15 de mayo de 2017, por medio de la

cual el Tribunal Administrativo del Chocó declaró en desacato a la Doctora Elsa Margarita Noguera De la Espriella, en su calidad de Ministra de Vivienda, Ciudad y Territorio, de la sentencia del 18 de julio de 2016 y la sancionó con multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a orden del Consejo Superior de 12 Consultar entre otras, Tutela Rad. No.:11001-03-15-000-2015-00567-01.Actor: Herman Alejandro Bustamante Jiménez. Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro. la Judicatura en la cuenta prevista para tal efecto, dineros que deberán salir de su propio patrimonio y que pueden ser objeto de cobro por medio de la jurisdicción coactiva.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE a la sancionada en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.

La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero