CE-27001-23-31-000-2016-00070-02(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato / INCUMPLIMIENTO AL FALLO DE TUTELA - Que ordenó reasignar el subsidio de vivienda al accionante a través del Fondo Nacional de Vivienda / INCIDENTE DE DESACATO - Confirma la multa impuesta [L]a sanción dispuesta por el Tribunal en providencia del 18 de enero de 2018, obedeció a las directrices fijadas por los derechos constitucionales al debido proceso y de defensa. En ese sentido, está demostrado que fue impuesta por la misma sala que profirió el fallo de tutela que amparó los derechos invocados en protección por el accionante de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. Así las cosas, atendida la naturaleza del incidente de desacato, declarado el incumplimiento de la orden de tutela, determinada la responsabilidad de la autoridad accionada y analizada la proporcionalidad y adecuación de la sanción, esta Sala de decisión concluye: Que la providencia consultada se ajusta a los límites de la potestad disciplinaria del juez de tutela para hacer cumplir su orden de amparo, esto es, otorgó la oportunidad de defensa a la autoridad sancionada, valoró las pruebas respecto del cumplimiento de la orden impartida y finalmente consultó la decisión con el superior funcional.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

NOTA DE RELATORÍA: Respecto del grado jurisdiccional de consulta en el incidente de desacato, ver: Corte Constitucional, sentencia de 18 de febrero de

1993, exp. C-055, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En cuanto al ámbito de acción del juez en el trámite incidental, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, providencia de 3 de septiembre de 2012, exp. 25000-23-25-000-201200748-01, C.P. Luís Rafael Vergara Quintero. Sobre la conducta esperada del destinatario de la orden de tutela cuando se estudia el incidente de desacato, ver: Corte Constitucional, sentencia de 26 de junio de 2008, exp. T-631, M.P. Mauricio González Cuervo. Acerca de la necesidad de demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela en el trámite del desacato, ver: Corte Constitucional, sentencia de 18 de marzo de 2009, exp. T-171, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 27001-23-31-000-2016-00070-02(AC)A

Actor: ISIDRO MOSQUERA MARTÍNEZ Demandado: MINISTERIO DE VIVIENDA CIUDAD Y TERRITORIO La Sección Segunda, Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, conoce en grado jurisdiccional de consulta la providencia

de fecha 18 de enero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó a través de la cual sancionó al Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio dentro del incidente de desacato presentado por el señor ISIDRO MOSQUERA MARTÍNEZ.

I. ANTECEDENTES 1.1.- HECHOS El señor ISIDRO MOSQUERA MARTÍNEZ interpuso acción de tutela en contra de la Nación-Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, con el fin que se protegiera su derecho fundamental a la vivienda digna.

A través de sentencia del 18 de julio de 2016, el Tribunal Administrativo del Chocó decidió amparar los derechos fundamentales invocados en protección y, en consecuencia, dispuso: «[…] SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, ORDENASE al MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia reasigne nuevamente a través del FONDO NACIONAL DE VIVIENDA el subsidio de vivienda al señor ISIDRO MOSQUERA MARTÍNEZ, que inicialmente le fue otorgado mediante resolución 600 de 2008, haciendo para ello todas las gestiones administrativas necesarias de tal manera que el actor pueda materializar el subsidio y adquirir la vivienda que requiere, si a ello hubiere lugar. El accionante por su parte deberá allegar toda la documentación actualizada que para esos efectos »1 El 30 de noviembre de 2017, el accionante presentó ante el Tribunal precitado, incidente de desacato en contra de la entidad demandada por el incumplimiento de la orden judicial referida.2

1.2.- TRÁMITE PROCESAL 1 Folios 9 a 17 del cuaderno 1. 2 Folio 1 a 3 del cuaderno 2. El Tribunal Administrativo del Chocó surtió el siguiente trámite al incidente de desacato que hoy es de conocimiento de la Sala: Mediante auto de 14 de diciembre de 20173, admitió al incidente de desacato y se le concedió al incidentado el término de cuarenta y ocho (48) horas para que cumpliera el fallo de tutela del 18 de julio de 2016. De igual forma requirió al presidente de la República para que, en el marco de sus competencias, hiciera un llamado al ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio, el Dr. Camilo Sánchez, con el fin de que hiciera efectiva la orden proferida en la sentencia de tutela del 18 de julio de 2016. 1.3.- CONTESTACIÓN DEL INCIDENTADO La apoderada del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio4 presentó solicitud de nulidad de la sentencia que incumplió pues resaltó que no es la entidad competente para dar efectividad a la orden, teniendo en cuenta que la facultad para hacerlo está en cabeza del Fondo Nacional de Vivienda (FONVIVIENDA).

1.4.- LA PROVIDENCIA CONSULTADA5

El día 18 de enero de 2018, el Tribunal Administrativo del Chocó profirió la decisión sancionatoria al Dr. CAMILO SÁNCHEZ ORTEGA, Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio, con multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual es objeto de consulta, pues inobservó la orden dispuesta en el fallo de tutela

de 18 de julio de 2016 sin justificación alguna.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Generalidades sobre el grado jurisdiccional de consulta El inciso 2º del artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991 preceptúa que las sanciones impuestas por el juez de tutela mediante el trámite incidental de desacato, deben ser consultadas al superior jerárquico quien dispone de tres días para resolver si la sanción aplicada debe revocarse o ser confirmada. 3 Folio 4 del cuaderno 2. 4 Folios 12 a 14 y 42 a 54 del expediente. 5 Folios 28 a 31 del expediente.

Según lo establecido por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-055 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, la consulta es un grado de jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud por ninguna de las partes comprometidas en el proceso y, en ese sentido, es un mecanismo automático que lleva al juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más frágil en la relación jurídica de que se trata. En el caso de la consulta del incidente de desacato, la situación de debilidad radica en cabeza de la persona a quien se le impone la sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela. En ese contexto, la intención principal del sub lite no consiste en retrotraer las actuaciones surtidas en el trámite de instancia, sino que la finalidad del procedimiento incidental de desacato y el grado jurisdiccional de consulta que se surte en caso de sanción, se contrae a (i) verificar el incumplimiento total o parcial

de la orden de tutela y (ii) analizar si la sanción impuesta es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la ley y asegurar que la sanción es adecuada dadas las circunstancias específicas de cada caso, en aras de prohijar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. En el evento en que el juez en consulta encuentre que no se ha incurrido en incumplimiento, es improcedente la sanción por desacato. Igualmente, ha destacado esta Sala de Subsección en pronunciamientos anteriores6, que el ámbito de acción del juez en el trámite incidental está definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, que le obliga a verificar: « (1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; y (3) el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)»7. En caso de existir el incumplimiento, además, «debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada»8. 6 Radicado No: 25000-23-25-000-2012-00748-01, Actor: Jairo Rubiano Ayure, Accionado: Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Magistrado Ponente Dr. Luís Rafael Vergara Quintero. 7 Corte Constitucional, sentencia T-631 de 2008.

8 Ibídem. En ese sentido, con el objeto de constatar la responsabilidad subjetiva del obligado a cumplir la orden de tutela, es necesario que esté debidamente individualizado (nombres y apellidos, identificación, cargo) para salvaguardar elementales principios del debido proceso, pues es sabido que mediante el trámite incidental no se propende por sancionar un cargo, sino a la persona que lo ostenta. Del mismo modo, es menester verificar que el fallo presuntamente insatisfecho haya sido notificado de forma efectiva al destinatario. Una vez agotados los anteriores presupuestos, se debe correr traslado al obligado, a fin de establecer que se encuentre en ejercicio de sus funciones e indicarle la iniciación del trámite de desacato, para que ejerza su derecho de defensa. Sobre este aspecto subjetivo es preciso resaltar, que al ser el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado. Así las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela, aspecto sobre el cual se ha referido la Corte Constitucional en los siguientes términos: «30.- (…) el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que

desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos9.” 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo.»10 (Subrayas fuera de texto). En los casos de la responsabilidad netamente objetiva, dicho nexo tiene una ocurrencia que evoca la relación de causa-efecto, en la que los matices son mínimos; no obstante, la diferencia con la responsabilidad que supone valorar la 9 Cfr. T-1113 de 2005. 10 Corte Constitucional, sentencia T-171 de 2009. posición jurídica del imputado, implica las consideraciones del hecho y la caracterización de la posición material desarrollada por el sujeto. 2.2. Caso en concreto Del análisis integral del expediente, la Sala de Subsección advierte que el Tribunal Administrativo del Chocó mediante sentencia del 18 de julio de 2016 ordenó al ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio, lo siguiente: «[…] SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, ORDENASE al MINISTERIO

DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia reasigne nuevamente a través del FONDO NACIONAL DE VIVIENDA el subsidio de vivienda al señor ISIDRO MOSQUERA MARTÍNEZ, que inicialmente le fue otorgado mediante resolución 600 de 2008, haciendo para ello todas las gestiones administrativas necesarias de tal manera que el actor pueda materializar el subsidio y adquirir la vivienda que requiere, si a ello hubiere lugar. El accionante por su parte deberá allegar toda la documentación actualizada que para esos efectos »11 Ahora bien, no está acreditado en el proceso que el sujeto a quien se le impuso la obligación cumpliera con ella, es decir, no se encuentra demostrado que el Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio ejecutara la orden judicial. Se observa entonces que la sanción dispuesta por el Tribunal en providencia del 18 de enero de 2018, obedeció a las directrices fijadas por los derechos constitucionales al debido proceso y de defensa. En ese sentido, está demostrado que fue impuesta por la misma sala que profirió el fallo de tutela que amparó los derechos invocados en protección por el accionante de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.12 Así las cosas, atendida la naturaleza del incidente de desacato, declarado el incumplimiento de la orden de tutela, determinada la responsabilidad de la autoridad accionada y analizada la proporcionalidad y adecuación de la sanción, esta Sala de decisión concluye: 11 Folios 9 a 17 del cuaderno 1.

12 Folios 45 a 53 del expediente. Que la providencia consultada se ajusta a los límites de la potestad disciplinaria del juez de tutela para hacer cumplir su orden de amparo, esto es, otorgó la oportunidad de defensa a la autoridad sancionada, valoró las pruebas respecto del cumplimiento de la orden impartida y finalmente consultó la decisión con el superior funcional. Por lo anterior, esta Sala no vislumbra fundamentos de hecho y de derecho para modificar la decisión de primera instancia y en efecto de ello, confirmará la providencia en éstos términos consultada. Por otra parte, en lo que tiene que ver con la nulidad presentada por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, la misma no es procedente pues se trata de un asunto que debió discutirse dentro de la oportunidad procesal pertinente, en el trámite de la tutela que dio origen a la orden aquí incumplida. Se reitera entonces que el grado de consulta de un incidente de desacato de forma alguna implica retrotraer las actuaciones que se surtieron en el trámite de la acción constitucional. Finalmente, sobre la respuesta allegada por la apoderada del incidentado, visible en folios 43 a 55 del expediente, en la que afirma que ya se cumplió con la orden de tutela y allega las pruebas que así lo acreditan, se acredita que dicho cumplimiento fue posterior a la providencia consultada que impuso la sanción, por lo que el auto consultado será confirmado. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, RESUELVE CONFÍRMASE en sus precisos términos, el auto interlocutorio de 18 de enero de

2018 proferido por el Tribunal Administrativo del Chocó, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y COMUNÍQUESE

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ