CE-27001-23-31-000-2016-00105-01(AG)A-2018

RECURSO DE QUEJA EN ACCIÓN DE GRUPO / INASISTENCIA A INTERROGATORIO DE PARTE / CONFESIÓN PRESUNTA Debe el despacho determinar si es procedente el recurso de apelación en contra de la decisión de no aplicar los efectos de la confesión presunta previstos en el artículo 205 del C.G.P. a la inasistencia al interrogatorio de parte al que fueron citados los integrantes del grupo accionante. (…) Evidencia esta Corporación que en el caso bajo examen el recurso de apelación, como lo dispuso el Tribunal, no era procedente en cuanto lo que se negó fue dar aplicación a un efecto previsto en la ley para la inasistencia de los citados al interrogatorio de parte, efecto y prueba que se opone a la naturaleza de la acción de grupo, donde no es factible predicar que el confesante tiene “la capacidad para hacerla y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado”, por lo que no puede asemejarse a “haber negado la práctica de una prueba efectivamente decretada”. En dichas condiciones, la negativa de aplicar el artículo 205 del C.G.P. no se encuentra entre ninguna de los autos proferidos en primera instancia susceptibles del recurso de alzada, al tenor de lo dispuesto en el artículo 321 ibídem, por lo que debe declararse bien denegada la apelación.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 205 /

CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 321

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO (E)

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 27001-23-31-000-2016-00105-01(AG)A

Actor: DORIS MEDRANO BLANDÓN

Demandado: MINISTERIO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y OTROS Corresponde al despacho pronunciarse sobre el recurso de queja interpuesto por la empresa Comunicación Celular Comcel S.A., a través de apoderado, contra el auto proferido en audiencia el 5 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante el cual se denegó por improcedente el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de no aplicar los efectos de la confesión presunta, previstos en el artículo 205 del C.G.P., a la inasistencia al interrogatorio de parte al que fueron citados los integrantes del grupo accionante.

I. ANTECEDENTES 1.1. En la audiencia de pruebas adelantada el 5 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Chocó en el proceso de la referencia1, se llamó a rendir declaración de parte a 271 personas integrantes del grupo accionante, prueba decretada en la audiencia inicial a favor de la parte accionada. 1.2. Los citados accionantes no comparecieron a la diligencia, según lo informado por la parte demandante, a través de su apoderado, por falta de recursos para su traslado desde sus domicilios al lugar de la diligencia. Al respecto, la empresa Comunicación Celular Comcel S.A., que conforma el extremo demandado, solicitó que como no fue posible hacer comparecer a los accionantes a la diligencia, se

diera aplicación a los efectos de la confesión ficta o presunta, en aplicación del artículo 205 del C.G.P. 1.2. El A-quo no accedió a la pretensión de Comunicación Celular Comcel S.A., aduciendo que no obstante al decretar la prueba se ordenó al apoderado de la parte demandante asegurar la comparecencia de los declarantes, atendiendo a que la parte accionada fue quien solicitó la prueba, era ese extremo quien debió aportar los medios para el traslado y asegurar la comparecencia de los declarantes, por lo cual no se aplicaría los efectos de la confesión presunta. 1.3. Ante tal decisión Comunicación Celular Comcel S.A., a través de apoderado, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, manifestando que la prueba fue oportunamente decretada, notificada y quedó en firme, se avisó a los accionantes que debían comparecer y la parte actora no presentó reparo alguno ni solicitó que las declaraciones fueran recaudadas mediante despacho comisorio, como en efecto sí lo hizo la parte demandada. Refirió que con la decisión de negar los efectos de la confesión presunta se está “negando la práctica de la prueba”, por lo cual al tenor del artículo 321 del C.G.P., numeral 3º, procede el recurso de apelación. 1.4. Corrido el traslado de rigor, a las partes, de los recursos antes mencionados, el Agente del Ministerio Público señaló que no son aplicables los efectos de la confesión presunta al sub lite, en cuanto los accionantes no tienen la capacidad 1 Acta a folios 1 a 6 y grabación en el CD a folio 9 del expediente.

de “confesar” respecto de las pretensiones subjetivas de los demás integrantes del grupo, por lo cual no era siquiera procedente haber decretado el interrogatorio de parte al tenor del artículo 198 del Código General del Proceso, y que el recurso de apelación no es procedente, en cuanto no se está negando el decreto o la práctica de una prueba, sino el reconocimiento de los efectos de la comparecencia del testigo en lo que tiene que ver con la confesión. 1.5. El A-quo no repuso la decisión. Para el efecto señaló que por un error del despacho se puso la carga de la comparecencia de los declarantes en cabeza de la parte accionante, pero que quien debió asegurar la comparecencia de los declarantes era la parte interesada, esto es, la parte accionada, carga procesal que está instituida en la Ley. Además, señaló que al momento de decidir sobre el fondo de la litis se evaluarían los efectos de la no comparecencia de los declarantes, acogiendo los argumentos expuestos por el Agente del Ministerio Público sobre la capacidad de confesión de los citados a declarar. Negó por improcedente el recurso de apelación. 1.6. Notificada en estrados la anterior decisión, Comunicación Celular Comcel S.A. interpuso recurso de reposición y en subsidio la expedición de copias para recurrir en queja, aduciendo que si bien la confesión presunta no aplica respecto de todo el grupo, sí lo hacía para cada uno de los citados que tenía que haber comparecido y no lo hizo. Además, señaló que al no haber acudido y no aplicar los efectos de la confesión, se está denegando la prueba, lo que hace apelable la

decisión. 1.7. El A quo decidió no reponer la decisión y ordenó la expedición de las copias para el trámite del recurso de queja, resaltando que no se negó la práctica de ninguna prueba.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 2.1.1. Esta Corporación es competente para conocer de la queja interpuesta en contra de la decisión proferida en audiencia el 5 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante la cual se denegó por improcedente el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de no aplicar los efectos de la confesión presunta previstos en el artículo 205 del C.G.P. a la inasistencia al interrogatorio de parte al que fueron citados los integrantes del grupo accionante2. 2.1.2. Por su parte, el despacho y no la Sala de Subsección es quien debe desatar el recurso sub judice de acuerdo a lo prescrito por el artículo 125 del estatuto adjetivo contencioso administrativo3, por tratarse de una decisión interlocutoria que no rechaza la demanda, no versa sobre medidas cautelares o incidentes, no pone fin al proceso ni aprueba una conciliación. 2.2. Problema jurídico 2.2.1. Debe el despacho determinar si es procedente el recurso de apelación en contra de la decisión de no aplicar los efectos de la confesión presunta previstos en el artículo 205 del C.G.P. a la inasistencia al interrogatorio de parte al que fueron citados los integrantes del grupo accionante. 2.3. Análisis del despacho 2.3.1. El artículo 68 de la Ley 472 de 19984, establece que en los aspectos no

regulados en esa norma, se aplicará a las acciones de grupo las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso5. 2 Comoquiera que la remisión de que trata el artículo 245 del C.P.A.C.A., el cual señala que: “(…) [p]ara su trámite e interposición se aplicará lo establecido en el artículo 378 del Código de Procedimiento Civil”, se refiere a la disposición equivalente contenida en la Ley 1564 de 2012, por tratarse de un recurso que fue promovido con posterioridad al 1 de enero de 2014, fecha de entrada en vigencia de dicha norma. Lo anterior, si bien no se comparte, en acatamiento a lo dispuesto en el auto de unificación proferido por la Sala Plena de esta Corporación -del 25 de junio de 2014, exp. 2012-00395-01 (IJ), C.P. Enrique Gil Botero-. 3 “Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia (…)”. 4 Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones. 5 Al respecto el Consejo de Estado - Sección Tercera Subsección “A”, en providencia del 10 de febrero de 2016, en el expediente con radicación No. 20150-0934 01(AG), señaló: Habida cuenta que la Ley 1437 de 2011 modificó, como se dejó visto, algunos aspectos

contenidos en la Ley 472 de 1998, es necesario precisar si la modificación que introdujo la normatividad contencioso administrativa se hace extensiva en lo que hace al procedimiento del recurso de apelación en contra de los autos interlocutorios proferidos en el curso del trámite procesal adelantado en virtud de la pretensión de reparación de los perjuicios ocasionados a un grupo. (…) El parágrafo del artículo 243 ibídem no puede hacerse extensivo a las demandas que se interpongan con ocasión de la reparación de daños causados a un grupo, puesto que su trámite no está establecido por el procedimiento contencioso administrativo, sino, por las 2.3.2. Ahora, como la Ley 472 de 1998 no establece qué recursos proceden contra las providencias dictadas en el trámite de la acción, es necesario acudir a la remisión antes señalada con el fin de determinar cuáles son las decisiones contra las cuales procede el recurso de apelación. Al respecto, el artículo 321 del C.G.P, prevé: ARTÍCULO 321. PROCEDENCIA. Son apelables las sentencias de primera instancia, salvo las que se dicten en equidad. También son apelables los siguientes autos proferidos en primera instancia:

1. El que rechace la demanda, su reforma o la contestación a cualquiera de ellas.

2. El que niegue la intervención de sucesores procesales o de terceros.

3. El que niegue el decreto o la práctica de pruebas. (…). (Se subraya). 2.3.3. Por su parte, el recurso de queja, de acuerdo con el artículo 352 del C.G.P.

procede cuando el juez de primera instancia deniegue el recurso de apelación o de casación, para que el superior lo conceda si fuere procedente. En cuanto al trámite, el artículo 353 ibídem, exige para su estudio: (i) que sea interpuesto en subsidio del de reposición en contra del auto que denegó la apelación o la casación, salvo cuando sea consecuencia de la reposición interpuesta por la parte contraria, caso en el cual deberá interponerse directamente dentro de la ejecutoria; (ii) denegada la reposición o interpuesta la queja, según el caso, el juez ordenará la reproducción de las piezas procesales necesarias, para lo cual se procederá en la forma prevista para el trámite de la apelación; (iii) expedidas las copias, se remitirán al superior, el que podrá ordenar al inferior que remita copia de otras piezas del expediente; y (iv) el escrito se mantendrá en la secretaría por tres (3) días a disposición de la otra parte para que manifieste lo disposiciones de la Ley 472 de 1998, por lo que, resulta imperativo ahondar en esta norma para establecer la naturaleza apelable del auto que se cuestione; sin embargo, en dicha disposición, no existe regulación expresa acerca del tema en concreto, por lo que debe acudirse a la cláusula de integración normativa en los eventos no regulados (14) , que expresa de manera concreta y tajante la remisión al procedimiento civil. No sobra destacar que la cláusula de remisión normativa del artículo 68 de la Ley 472 de 1998, continúa vigente, pues, la Ley 1437 de 2011 no la modificó ni, mucho menos, la

derogó (15) , por lo que, forzosamente viene a ser aplicable (16) . Así pues, la naturaleza apelable de los autos que se profieran en el curso de una demanda interpuesta para reparar perjuicios ocasionados a un grupo, así como su procedimiento, se encuentran regulados por las disposiciones contenidas en el procedimiento civil, afirmación que obliga a determinar cuál es la incidencia que tiene la vigencia del Código General del Proceso en el presente asunto. que estime oportuno; surtido el traslado se decidirá el recurso. 2.3.4. Al respecto, se advierte que en el sub examine se cumplieron a cabalidad todos y cada uno de los requisitos antes señalados, pues la parte actora interpuso dentro del término legal el recurso de reposición y en subsidio el de queja contra del auto que rechazó por improcedente el trámite de alzada y, una vez confirmada esa decisión, el Tribunal ordenó la expedición de las piezas documentales que consideró pertinentes y luego las remitió a esta Corporación para su respectivo trámite. Finalmente, la Secretaría de la Sección dispuso el traslado a las partes por el término de tres días para que allegaran sus consideraciones6. 2.3.5. En cuanto a las razones del Tribunal a quo para denegar el recurso de apelación interpuesto por una de las entidades que conforman el extremo demandado, señaló que no resultaba procedente dado que no aplicar los efectos de la confesión presunta previstos en el artículo 205 del C.G.P. a la inasistencia al interrogatorio de parte al que fueron citados los integrantes del grupo accionante, no se asimilaba a “no practicar una prueba oportunamente decretada”, como lo

manifestó el recurrente y, en tal sentido, no se ajustaba a ninguno de los eventos en que procede el recurso de alzada. 2.3.6. Por su parte, el recurrente argumentó que al no haber acudido los miembros del grupo citados a rendir el interrogatorio de parte debidamente decretado, el cual fue notificado y quedó ejecutoriado, y negarse a aplicar los efectos de la confesión, se está “negando la práctica de una prueba decretada” lo que hace apelable la dicha decisión. 2.3.7. El artículo 198 del C.G.P. establece que “el juez podrá, de oficio o a solicitud de parte, ordenar la citación de las partes a fin de interrogarlas sobre los hechos relacionados con el proceso”. A su turno, el artículo 205 ibídem, prevé como consecuencia de la inasistencia del citado a la audiencia o de su renuencia a responder y de las respuestas evasivas, que se presumirán ciertos los hechos susceptibles de confesión. En la misma línea el artículo 191 del mencionado Estatuto Procesal dispone: ARTÍCULO 191. REQUISITOS DE LA CONFESIÓN. La confesión 6 Constancia de fijación en lista visible a folio 14 del expediente. requiere:

1. Que el confesante tenga capacidad para hacerla y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado.

2. Que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria.

3. Que recaiga sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de prueba.

4. Que sea expresa, consciente y libre.

5. Que verse sobre hechos personales del confesante o de los que

tenga o deba tener conocimiento.

6. Que se encuentre debidamente probada, si fuere extrajudicial o judicial trasladada.

La simple declaración de parte se valorará por el juez de acuerdo con las reglas generales de apreciación de las pruebas. (Se subraya). 2.3.8. De otra parte, por su naturaleza, la acción de grupo está diseñada para establecer la responsabilidad frente al grupo y no frente a cada uno de los individuos que lo conforma, con el fin de obtener la consecuente reparación del daño causado a dicha pluralidad de personas. Al respecto, esta Sección del Consejo de Estado en providencia del 16 de abril de 2007, exp. No. 2002-0002502(AG), C.P. Ruth Stella Correa Palacio, señaló: Como el fin, móvil o motivo de la acción de grupo, está constituido por la posibilidad de obtener, a través de un mismo proceso, la reparación del daño que ha sido causado a una pluralidad de personas -mínimo de 20-, con un mismo hecho o varios hechos siempre que constituyan causa común, debe ser ejercida con la exclusiva pretensión de reconocimiento y pago de los perjuicios. En efecto, en consonancia con la norma referida, el artículo 46 de la Ley 472 en forma reiterativa estableció: (…) Esas condiciones uniformes en un número plural de personas, a las que aluden los artículos 3 y 46 citados, implica que las personas afectadas deben compartir la misma situación respecto de la causa que originó los perjuicios individuales7. Por lo tanto, resulta de vital importancia para la procedencia de esta acción dilucidar el requisito de la “causa común”, toda vez que se constituye en el presupuesto procesal de la legitimación

por activa, en el entendido de que sólo podrá intentarla el grupo significativo de ciudadanos previsto en la ley -20-, cuando todos ellos hayan sido afectados en forma directa por los mismos hechos 7 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C - 1062 de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis. (Referencia de la providencia en cita). ocasionados por el demandado y, por ende, posean un estatus jurídico semejante u homogéneo.8 (Se subraya). 2.3.9. Al tenor de los preceptos antes señalados, esta Corporación ha considerado9 que el interrogatorio de parte se opone a la naturaleza, fines y características de la acción de grupo, dado que el proceso está diseñado para establecer la responsabilidad frente al grupo y no frente a cada uno de los individuos que lo integran y no puede limitarse el interrogatorio a quienes asistieron al proceso como accionantes o se vincularon con posterioridad, con el argumento de que la confesión que realicen afectará solo sus derechos individuales. 2.3.10. Con fundamento en las disposiciones normativas y jurisprudenciales citadas en precedencia, evidencia esta Corporación que en el caso bajo examen el recurso de apelación, como lo dispuso el Tribunal, no era procedente en cuanto lo que se negó fue dar aplicación a un efecto previsto en la ley para la inasistencia de los citados al interrogatorio de parte, efecto y prueba que se opone a la naturaleza de la acción de grupo, donde no es factible predicar que el confesante tiene “la capacidad para hacerla y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado”, por lo que no puede asemejarse a “haber negado la práctica de

una prueba efectivamente decretada”. En dichas condiciones, la negativa de aplicar el artículo 205 del C.G.P. no se encuentra entre ninguna de los autos proferidos en primera instancia susceptibles del recurso de alzada, al tenor de lo dispuesto en el artículo 321 ibídem, por lo que debe declararse bien denegada la apelación. Por lo expuesto, se RESUELVE PRIMERO-. DECLARAR bien denegado el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de no aplicar los efectos de la confesión presunta, previstos en el artículo 205 del C.G.P., a la inasistencia al interrogatorio de parte al que fueron 8 Igualmente podrá intentarla el Defensor del Pueblo en determinados casos. (Referencia de la providencia en cita). 9 Al respecto las sentencia proferidas por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el del 8 de junio de 2016, número de radicado 2016-00052-00 (AC) y el 24 de noviembre de 2016, número de radicado 2016-00053-01 (AC). citados los integrantes del grupo accionante. SEGUNDO-. Una vez ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER, por intermedio de la Secretaría de esta Sección, el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Magistrada