CE-27001-23-31-000-2017-00009-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / ACCIÓN DE TUTELA - Procede excepcionalmente para ordenar el reembolso de gastos médicos y de traslado / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [S]e advierte que la [actora] tiene 62 años según copia de su cédula de ciudadanía, es decir, no es una persona considerada de la tercera edad, lo que hace que la acción de tutela en el caso sub examine no sea el mecanismo idóneo para la defensa de sus derechos conforme a la jurisprudencia constitucional; además, que cuenta con capacidad económica al devengar dos pensiones según el informe rendido por el Jefe de Área de Sanidad de Chocó, lo que en principio permite concluir que no es una persona en situación de vulnerabilidad que le impida acudir a los medios de defensa ordinarios para el rembolso de gastos médicos objeto de esta tutela. Así mismo, se observa del expediente que la autoridad accionada no negó la prestación del servicio médico, por el contrario, le explicó a la demandante que debía reprogramar la valoración por medicina especializada ante la ausencia de recursos de la vigencia 2016 para el suministro de sus tiquetes, sin embargo, le dijo que en un término no mayor a siete días podrían autorizar el pago de los tiquetes para su traslado con los recursos de la entidad para el año 2017, a pesar de esto, la accionante por cuenta propia decidió asumir los gastos de traslado y la cita médica que requería. En síntesis, concluye

la Sala que en el presente asunto no se configuran los requisitos especiales exigidos por la jurisprudencia constitucional para el reembolso de gastos médicos y de traslado por vía de acción de tutela, motivo por el cual se confirmará su improcedencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reembolso de gastos médicos, ver: Corte Constitucional, sentencia T-259 de 8 de mayo de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sobre el perjuicio irremediable, ver: Corte Constitucional, sentencia T-650 de 5 de septiembre de

2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 27001-23-31-000-2017-00009-01(AC)

Actor: ROSA DE LAS NIEVES MOSQUERA DE MOYA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL - DIRECCION DE SANIDAD - SECCIONAL CHOCÓ La Sala decide la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia del 16 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que resolvió: “PRIMERO: DECLÁRESE la carencia actual de objeto, por hecho

superado, conforme a lo expuesto en la parte de la presente providencia.

SEGUNDO: NIÉGUESE por improcedente el reembolso del valor pagado por concepto de tiquetes aéreos y consulta médica de fisiatría, por no cumplir con los requisitos exigidos, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. (…)” ANTECEDENTES El 7 de febrero de 20171, la señora ROSA DE LAS NIEVES MOSQUERA DE MOYA instauró acción de tutela contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL (DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL – SECCIONAL CHOCÓ), por considerar vulnerados sus derechos fundamentales de petición y a la seguridad social.2

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “[O]rdenar a la entidad accionada, de (sic) respuesta de fondo a mis peticiones de fecha 09 de Diciembre de 2016 y 02 de Enero de 2017 (…) Además de lo anterior, y pese a que excepcionalmente la tutela procede para la devolución de cuotas de dinero, le solicito al señor Juez, se sirva ordenar el reembolso del valor pagado por concepto de tiquetes aéreos y el valor que sufrague (sic) por la valoración médica de FISIATRIA. En esta segunda pretensión, pudiere aplicarse la excepción para el reembolso de lo invertido a personas de la tercera edad, entre otras que pudieren aplicarse al caso sub examine”. 1 Ver folio 5. 2 Ver folio.1.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. La señora Rosa de las Nieves Mosquera de Moya, de 62 años y domiciliada en la ciudad de Quibdó, señaló en su escrito de tutela que fue notificada el 5 de diciembre de 2016, por parte de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional de dos valoraciones en medicina especializada a su favor: fisiatría y CX vascular, programadas para los días 14 y 15 del mismo mes y año en la ciudad de Medellín. 2.2. Indicó que previo a la fecha de las valoraciones, se acercó a la oficina de sanidad para solicitar la entrega de sus tiquetes con el fin de lograr su desplazamiento a Medellín, sin embargo los tiquetes no le fueron entregados bajo el argumento que su enfermedad no revestía gravedad y que en ese momento solo se estaban suministrando tiquetes a personas en condiciones de urgencia. 2.3. Frente a esta situación, radicó petición el 9 de diciembre de 2016 solicitando se explicara el verdadero motivo de la negativa en la entrega de los tiquetes, sin obtener respuesta a la fecha de la presentación de la acción de tutela. 2.4. Expuso la actora que debido a su delicado estado de salud -padece insuficiencia venosa-, asumió los costos de su desplazamiento para asistir a las valoraciones médicas mencionadas, pero se encontró con la noticia que su cita en fisiatría había sido cancelada, por lo que acudió al médico particular el cual cubrió con sus propios medios.

2.5. Por lo anterior, presentó una nueva petición el pasado 2 de enero mediante la cual solicitó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional - Seccional Chocó, el reembolso de los dineros invertidos en su desplazamiento y cita médica particular, solicitud que a la fecha no ha sido resuelta.

3. Fundamentos de la acción La accionante manifestó que existe una clara vulneración de sus derechos fundamentales de petición y de seguridad social, ya que es jubilada de la Policía Nacional y que actualmente se le hace doble descuento por salud, motivo por el cual considera injusto la negativa del reconocimiento de los tiquetes para asistir a las valoraciones médicas sin soporte legal que justifique dicha desaprobación.

4. Trámite impartido e intervinientes 4.1. A través de providencia del 8 de febrero de 2017, el Tribunal Administrativo del Chocó admitió la acción de tutela contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, Seccional Chocó, y ordenó notificar a las partes3. 4.2. La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Chocó (fls. 27-31) por intermedio de su Jefe del Área de Sanidad rindió informe mediante el cual expuso que para el caso en concreto, en lo referente a las peticiones interpuestas por la accionante mediante las cuales solicitó información relacionada con la no entrega de sus tiquetes y el pago de reembolso por dicho concepto, se dio respuesta de fondo mediante sendos oficios S-2017-0018ARSAN JEFAT29 de fecha 9 de febrero de 2017 y S-2017-0018-ARSAN JEFAT29de fecha 3 de febrero del presente año, que anexó a su escrito de contestación.

En lo concerniente a la cancelación de la cita médica, mencionó que tal situación correspondió a que la entidad de salud donde debieron prestarle el servicio no la atendió por inconvenientes administrativos. Por otra parte, relató que a la usuaria se le pidió la reprogramación de su valoración, teniendo en cuenta que los recursos de la vigencia 2016 se habían acabado y por lo tanto no era posible suministrarle los tiquetes, razón por la cual debía esperar siete días para contar con los recursos del 2017 y poder proveer los tiquetes. Sin embargo, la accionante optó por hacer los trámites con su propio dinero. 3 Ver folio 23. Frente a los descuentos dobles que aduce la demandante, indicó que la Dirección de Sanidad ni sus áreas realizan descuentos por ningún concepto, asimismo, señaló que la señora Mosquera de Moya tiene dos pensiones por lo que sus requerimientos debe dirigirlos a la caja general y la caja de sueldos de retiro. En cuanto al reembolso solicitado, aseguró que en el presente caso no se le está vulnerando ningún derecho a la actora quien cuenta con otros medios de defensa judicial frente a su pretensión, igualmente, que fue la usuaria quien decidió no tomar la opción brindada por la entidad sobre reprogramar la cita para poder suministrarle sus tiquetes, y sí asumió por cuenta propia tales gastos. Finalmente, solicitó se declarara la carencia actual de objeto por hecho superado en el presente asunto.

5. Providencia impugnada

5.1. Mediante sentencia del 16 de febrero de 2017 (fls.43-51) el Tribunal Administrativo de Chocó declaró la carencia actual de objeto por hecho superado frente a la vulneración de su derecho fundamental de petición, asimismo, negó por improcedente el reembolso del valor pagado por concepto de tiquetes aéreos y consulta médica de fisiatría. El juez de primera instancia adoptó esta decisión luego de hacer un análisis de la protección del derecho fundamental de petición a la luz de la jurisprudencia constitucional, y por otra parte, reiteró el concepto del hecho superado. Frente al caso en concreto, señaló que como se verifica a folios 32 y 33 del expediente de tutela, la autoridad pública demandada dio respuesta a las solicitudes presentadas por la accionante, por lo que la reclamación del derecho de petición cuya protección pide carece de actualidad, al evidenciar la contestación de fondo a los requerimientos de la señora Mosquera de Moya, por lo que ahora el amparo tutelar pierde su razón de ser. En lo relacionado con la pretensión de reembolso del valor pagado por concepto de tiquetes aéreos y el valor de la consulta médica de fisiatría, el Tribunal concluyó que no se cumplen con los requisitos exigidos por la Corte Constitucional para su procedencia, esto es, i) no existencia de mecanismos judiciales idóneos; ii) que la empresa prestadora de salud haya negado los servicios; y iii) que exista orden del médico tratante que sugiera el tratamiento requerido, con independencia de que este se encuentre adscrito a la EPS a la

cual se encuentra afiliado el usuario.

6. Impugnación 6.1. La anterior decisión fue impugnada por la parte actora por medio de memorial radicado el 23 de febrero de 2017 (fls.54-55) en el que la señora Mosquera de Moya manifiesta estar completamente de acuerdo en lo que corresponde a la declaración de hecho superado por la respuesta a sus peticiones de parte de la autoridad pública demandada.

En contraste, explica que su inconformidad se fundamenta en la negativa a la solicitud de devolución del dinero por concepto de tiquetes aéreos y pago de valoración de medicina especializada, considerando que las citas médicas que requiere no son ofrecidas en la ciudad de Quibdó, lo que hace necesario su desplazamiento a otras ciudades, asimismo, califica de injusto que en la actualidad se le aplique doble descuento por la atención en salud y la accionada se limite a indicar que no fue posible la entrega de sus tiquetes porque no había disponibilidad presupuestal. Por último, advierte que es una persona de la tercera edad con 63 años, que se encuentra enferma – indica que padece obesidad mórbida tipo III y deficiencia venosay que recibe pensión para cubrir su manutención, por lo que no es dable invertir de sus ingresos en asuntos a cargo de la E.P.S.; en consecuencia, solicita que se revoque el fallo de primera instancia solo en lo que corresponde al reembolso del pago de los tiquetes y pago de valoración en medicina especializada particular, además, como pretensión subsidiaria solicita hacer un llamado de atención a la accionada para que no vuelva a incurrir en conductas

como la presente.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. El caso concreto 2.1. Atendiendo el motivo de inconformidad expuesto por la parte actora, corresponde a la Sala determinar si en el presente asunto, la acción de tutela es procedente para ordenar a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional Chocó, el reembolso del dinero pagado por la señora Rosa de las Nieves Mosquera de Moya por concepto de tiquetes aéreos y pago de valoración de medicina especializada particular. 2.2. Improcedencia general de la acción de tutela para el reembolso de gastos médicos. 2.2.1. La jurisprudencia constitucional ha reiterado, que por regla general, dado el carácter subsidiario de la acción de tutela, este mecanismo resulta improcedente para obtener el reembolso de gastos médicos, porque se trata de un asunto eminentemente económico, para lo cual, se cuenta con un medio de defensa judicial idóneo, y porque en estos casos, la vulneración o amenaza al derecho a la salud se encuentra superada, ya que la persona accedió materialmente al servicio

requerido4. 4 En tal sentido, véanse las sentencias de la Corte Constitucional T -105 de 2014, T – 259 de 2013, T – 626 de 2012, T – 650 de 2011 y T -935 de 2007. En tal sentido, en la sentencia T–259 de 2013, la Corte Constitucional señaló: “(…) En síntesis, por regla general la acción de tutela que se dirige a obtener el reembolso del dinero de las atenciones en salud que tuvo que costear el paciente y su familia es improcedente cuando se prestó el servicio, porque la petición se concreta en reclamar una suma monetaria. Esta petición es contraria al propósito de la acción de tutela que se reduce a la protección de los derechos fundamentales ante las vulneraciones o amenazas derivadas de las acciones u omisiones de las entidades encargadas de prestar el servicio de salud. Aunado a lo anterior, el actor cuenta con medios judiciales ordinarios a los que puede acudir con miras a satisfacer su pretensión, situación que torna improcedente el amparo”. Igualmente, en dicha providencia se recordó que existen requisitos específicos de procedencia de la acción de tutela para el reembolso de gastos médicos, así: “(…) [L]a intervención del juez de tutela en materia de reembolso procede bajo ciertas circunstancias especiales y excepcionales, que consisten en que: i) el medio de defensa judicial no es idóneo, de acuerdo a las circunstancias específicas del caso, entre las que se encuentran la edad del interesado o su condición de vulnerabilidad; ii) la

empresa prestadora del servicio de salud haya negado proporcionar la atención sin justificación legal, dilatado su cumplimiento, o estaba en presencia de un servicio de urgencia; y iii) existe orden del médico tratante que sugiere su suministro, con independencia de que el profesional de la salud referido sea adscrito a la EPS encargada de prestar el servicio. Así mismo, esta Corporación subraya que la finalidad de ese amparo se concreta en garantizar a los pacientes el goce máximo del derecho fundamental a la salud en el que se cubran los gastos de las prestaciones requerida por los usuarios. Cabe precisar que estas reglas son aplicables tanto a los regímenes generales de salud como a los excepcionales o especiales. Por ende, se concluyó que ante la falta de configuración de estos requisitos especiales la pretensión de reembolso de gastos por concepto de gastos médicos se hace improcedente: “En tal virtud, por regla general la acción de tutela es improcedente para conceder la pretensión de reembolso de dinero de prestaciones ya efectuadas además de cubiertas por el paciente, porque se subsanó la vulneración a los derechos a la salud y a la seguridad social, al igual que existen otros medios de defensa judicial que desplazan el amparo. No obstante, estas peticiones son procedentes cuando se presentan las circunstancias especiales referidas.” 2.2.2. A su vez, en la sentencia T - 650 de 2011, se reiteró que la acción de tutela se hace innecesaria ante la ausencia de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional o cuando la situación que amenazaba la

afectación del derecho fundamental fue superada, así: “(…) [E]l propósito de la acción de tutela es la salvaguarda de los derechos fundamentales ante eventuales vulneraciones o amenazas ocasionadas por la acción u omisión de entidades, públicas o privadas, que tienen el deber constitucional y legal de prestar el servicio público de salud. Cuando la debida atención médica ya ha sido suministrada, garantizándose con ello la protección de los derechos en conflicto, en principio no es factible tutelar los derechos a la salud y a la seguridad social, en tanto que la petición se concreta en la reclamación de una suma de dinero. El camino constitucional y legal adecuado para tramitar este tipo de controversias es la jurisdicción ordinaria”.

3. Conclusión 3.1. Descendiendo al caso en concreto, se advierte que la señora Rosa de las Nieves Mosquera tiene 62 años según copia de su cédula de ciudadanía (fl.6), es decir, no es una persona considerada de la tercera edad, lo que hace que la acción de tutela en el caso sub examine no sea el mecanismo idóneo para la defensa de sus derechos conforme a la jurisprudencia constitucional5; además, que cuenta con capacidad económica al devengar dos pensiones según el informe rendido por el Jefe de Área de Sanidad de Chocó (fl.28), lo que en principio permite concluir que no es una persona en situación de vulnerabilidad que le impida acudir a los medios de defensa ordinarios para el rembolso de gastos médicos objeto de esta tutela. 3.2. Así mismo, se observa del expediente que la autoridad accionada no negó

la prestación del servicio médico, por el contrario, le explicó a la demandante que debía reprogramar la valoración por medicina especializada ante la ausencia de recursos de la vigencia 2016 para el suministro de sus tiquetes, sin embargo, le 5 Corte Constitucional, sentencia T-844 de 2014. La acción de tutela será procedente como mecanismo definitivo, cuando los accionantes alcancen la expectativa de vida de los colombianos certificada por el DANE. Así mismo, será procedente como mecanismo definitivo en los casos donde sin importar la edad del accionante y existiendo otro medio de defensa, se acredite que el mismo no es idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales del actor. Finalmente, la acción de tutela procederá como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. dijo que en un término no mayor a siete días podrían autorizar el pago de los tiquetes para su traslado con los recursos de la entidad para el año 2017 (fl.29), a pesar de esto, la accionante por cuenta propia decidió asumir los gastos de traslado y la cita médica que requería. 3.3. En síntesis, concluye la Sala que en el presente asunto no se configuran los requisitos especiales exigidos por la jurisprudencia constitucional para el reembolso de gastos médicos y de traslado por vía de acción de tutela, motivo por el cual se confirmará su improcedencia. Por los motivos expuestos, el fallo impugnado será confirmado. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFÍRMASE la sentencia del 16 de febrero de 2017, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ, conforme la parte motiva

2. NOTIFÍQUESE la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ