CE-27001-23-31-000-2017-00016-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA EN CONCURSO DE MÉRITOS / REGLAS DEL

CONCURSO DE MÉRITOS - Carácter inmodificable / HOMOLOGACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN EN CONCURSO DE MÉRITOS - Requisitos Nótese que el acceso al empleo para el cual concursó el accionante no se ha restringido, limitado o negado, lo que sucede es que no se ha producido una vacante definitiva para el mismo, empero su expectativa de ser nombrado continúa vigente, hasta tanto se venza el registro de elegibles. (…) se resalta que en ningún momento la convocatoria garantiza la existencia de vacantes al aperturarse el concurso, sino la existencia del empleo para el que se concursó al expedirse el registro de elegibles o posteriormente. (…) tampoco se evidencia la vulneración del derecho fundamental al mínimo vital, pues si bien es cierto el accionante alega que se encuentra vinculado a la Rama Judicial en encargo sólo por un término de treinta días, lo cierto es que no está acreditado en el expediente que el [actor] tenga alguna incapacidad o limitante que impida acceder a otro empleo. (…) es claro que no existe una transgresión de los derechos fundamentales invocados por parte del [actor], porque no están dadas las circunstancias previstas en el Acuerdo 4156 de 2007 para que proceda la homologación de su inscripción y tampoco se está negando el acceso al empleo al que concursó. (…) se advierte que lo que el accionante discute son las reglas de la convocatoria y los actos administrativos a través de los cuales la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura

del Chocó y el Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Administración de Carrera Judicial negaron la solicitud de homologación. Situación que impide bajo el escenario del trámite de la acción de tutela estudiar su legalidad, por cuanto para ello se encuentra consagrado en nuestro ordenamiento jurídico los medios ordinarios para el efecto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 163 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / ACUERDO 4156 DE 2007 DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA - ARTÍCULO 1 / ACUERDO 384 DE 2013 DEL CONSEJO SUPERIOR DE LAJUDICATURA NOTA DE RELATORÍA: La sentencia alude al tema de la improcedencia de la acción de tutela para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos, al respecto ver la sentencia T-045 de 2011, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 27001-23-31-000-2017-00016-01(AC)

Actor: JHACKSON ELY MOSQUERA MARTÍNEZ

Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, SALA ADMINISTRATIVA La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación formulada por el accionante contra el fallo proferido

el 7 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo del Chocó. HECHOS RELEVANTES a) Concurso de méritos La Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó mediante Acuerdo 384 del 28 de noviembre de 2013 convocó a concurso de méritos para proveer los cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios. El accionante expuso que se inscribió al cargo de oficial mayor o sustanciador de Tribunal y/o equivalentes, presentó las pruebas de conocimiento y sicotécnica, en las cuales obtuvo un puntaje de 819,61 y 171,50, respectivamente. Agregó que mediante Acuerdo CSJCH16-533 del 10 de marzo de 2016 publicó los resultados de la etapa clasificatoria y dispuso la conformación de los registros seccionales de elegibles para los cargos ofertados. Explicó que una vez fue publicada la lista de elegibles del cargo de oficial mayor o sustanciador de Tribunal y/o equivalentes, advirtió que era el único integrante de la misma, pero no existían vacantes para ese empleo. Por lo anterior, el 7 de diciembre de 2016 solicitó a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó la homologación del cargo al que concursó al de auxiliar judicial de juzgados penales del circuito especializado y/o equivalente, al de secretario de juzgado de circuito y/o equivalente o al de oficial mayor o sustanciador de juzgado de circuito y/o equivalente. Y, que en el evento que no fuera posible la homologación en los cargos referidos, informara el empleo

para el que sí cumplía con los requisitos. Señaló que la accionada a través de la Resolución CSJCH16-1855 del 14 de diciembre de 2016 negó la solicitud al considerar que no cumplía con los requisitos contenidos en el Acuerdo 1586 de 2002, modificado por el Acuerdo 4156 de 2007 para realizar la homologación. Decisión frente a la cual interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación y fue confirmada por medio de las Resoluciones CSJCHSA16-1865 del 28 de diciembre de 2016 y CJR17-18 del 12 de enero de 2017 por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó y el Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Administración de Carrera Judicial. b) Inconformidad Indicó que se transgreden sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital e igualdad, comoquiera que pese a que participó en la Convocatoria y quedó en el primer lugar para ocupar el cargo de oficial mayor o sustanciador de Tribunal y/o equivalentes no existen vacantes para el mismo y las entidades accionadas negaron su solicitud de homologar el cargo al que participó a otro de igual o inferior categoría. Afirmó que si bien es cierto en el Acuerdo 384 del 28 de noviembre de 2013 mediante el cual se convocó a concurso de méritos para la conformación del registro de elegibles para la provisión de los cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios no hizo mención sobre la cantidad de vacantes a proveer, lo cierto es que se generó una expectativa legitima para los

participantes del mismo de acceder al cargo en el menor tiempo posible y no esperar a que alguna de las personas que ocupan el cargo renuncie, sea declarado insubsistente o fallezca. Aunado a lo anterior, precisó que el 75% de las personas nombradas en los despachos judiciales del departamento del Chocó están vinculadas en provisionalidad, mientras que él participó en el concurso de méritos, por ende, tiene un mejor derecho que estas y debe ser nombrado en un cargo de igual o inferior categoría. Finalmente, manifestó que es padre de una menor de ocho años y con la negativa de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó y el Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Administración de Carrera Judicial de homologar el cargo para el que participó a otro de igual o superior jerarquía se transgrede no sólo su derecho al mínimo vital sino el de su familia, por cuanto es quien tiene a cargo el mantenimiento del hogar. PRETENSIONES Solicitó se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital e igualdad presuntamente vulnerados por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó y el Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Administración de Carrera Judicial. En consecuencia, se ordene a las accionadas homologar el cargo al cual concursó al de auxiliar judicial de juzgados penales del circuito especializado y/o equivalente, al de secretario de juzgado de circuito y/o equivalente o al de oficial mayor o sustanciador de juzgado de circuito y/o equivalente. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó (ff. 86 a 89)

La vicepresidenta del Consejo Seccional de la Judicatura señaló que la convocatoria se realiza con el fin de garantizar en todo momento la disponibilidad para la provisión de las vacantes que se presenten y no para una vacante específica, por ello, lo cargos convocados corresponden a vacantes existentes o que se produzcan durante los cuatro años de vigencia del registro que se conformó en virtud del acuerdo que rige el concurso de méritos. De la misma manera, precisó que la convocatoria prevista en el Acuerdo 384 de noviembre de 2013 está sujeta a las condiciones y términos allí señalados, los cuales fueron aceptados por los concursantes desde el momento de la inscripción, la cual estuvo destinada a la conformación del registro seccional de elegibles para la provisión de los cargos de empleados de carrera de tribunales, juzgados y centros de servicio. Indicó que en dicha convocatoria no se hizo alusión a cargos vacantes, comoquiera que se abrió para conformar un registro seccional de elegibles y los cargos vacantes conforme al reglamento del Acuerdo PSAA08-4856 de 20087 se publican durante los primeros cinco días de cada mes a través de la página web de la Rama Judicial, con el fin de que los integrantes del registro de elegibles manifiesten su disponibilidad para el desempeño del cargo. Finalmente, sostuvo que mediante el Acuerdo 1586 de 2002, modificado por el 4156 de 2007 reglamentó las homologaciones de las inscripciones en los concursos de méritos antes de la expedición del registro de elegibles y dispuso que el participante podrá solicitarla por una sola vez, a un cargo de igual o inferior

jerarquía, cuando en virtud de una sentencia judicial o una decisión de la Sala Administrativa el cargo al que inicialmente se inscribió haya sido suprimido, trasladado, reubicado o redistribuido o cuando concursó para cargos no existentes en la planta de las corporaciones o despachos para los cuales fueron convocados. Por lo anterior, solicitó desestimar las pretensiones de la demanda por falta de evidencia en la transgresión de los derechos deprecados por el accionante. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Chocó mediante sentencia del 7 de marzo de 2017 declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Jhackson Ely Mosquera Martínez. Para el efecto, consideró que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para cuestionar los actos administrativos proferidos por la accionada en el marco de la convocatoria que se adelantó para proveer en propiedad los cargos de la Rama Judicial, entre ellos, el de oficial mayor o sustanciador de Tribunal mediante los cuales negó la homologación de su cargo a otro de igual o superior jerarquía. Lo anterior, toda vez que para tal fin dispone de los medios de control previstos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual está dotado de medidas cautelares, entre otras, la suspensión provisional del acto administrativo demandado. Finalmente, sostuvo no se concreta la vulneración del derecho fundamental al mínimo vital, comoquiera que el accionante actualmente labora en la Rama Judicial, como secretario en el Juzgado 001 Penal del Circuito de Quibdó.

IMPUGNACIÓN El 13 de marzo de 2017 el accionante impugnó la sentencia de primera instancia. Argumentó que aunque existen otros medios de defensa judicial, en su caso, se cumple con las reglas definidas por la Corte Constitucional para que proceda la acción de tutela, comoquiera que se pretende evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Explicó que se causó un daño cierto y evidente frente a los derechos invocados, pues en la Convocatoria se ofertó un cargo que no estaba vacante en la planta de personal de la seccional de Chocó y, de no ordenarse la homologación del cargo al que concursó se causaría un perjuicio irremediable. Sostuvo que ese perjuicio es inminente, en la medida en que está nombrado en encargo sólo por el término de treinta días y, una vez finalizado dicho período, se materializará la violación al mínimo vital de él y el de su familia. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual regula que: “[…] Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]”. Problema jurídico 1. ¿En el caso del señor Jhackson Ely Mosquera Martínez se cumple los requisitos para la homologación del cargo para el que concursó a otro de igual o inferior categoría? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (i)

procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos que reglamentan un concurso de méritos; (ii) análisis del caso bajo estudio.

1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos que reglamentan un concurso de méritos Toda persona puede reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, el restablecimiento inmediato de sus derechos fundamentales mediante la acción de tutela, conforme lo dispone el artículo 86 de la Constitución y el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, siempre que: (i) no cuente con otro medio judicial de protección; (ii) la acción se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y (iii) existiendo otro medio judicial de protección, éste no resulte idóneo para la defensa de los derechos fundamentales presuntamente conculcados.

La Corte Constitucional en la sentencia T – 045 de 2011 estableció que la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos, toda vez que se debe acudir a las acciones que para tales fines existe en la jurisdicción contencioso administrativa. Dicha improcedencia responde a las características de residualidad y subsidiariedad que rigen esta acción de origen constitucional. Sin embargo, esta Corporación también ha señalado que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes señalada: (i) cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional y (ii)

cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

2. Análisis en el caso bajo estudio El señor Jhackson Ely Mosquera Martínez solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital e igualdad presuntamente vulnerados por el Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó y el Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Administración de

Carrera Judicial. Sostuvo que a pesar de que participó en la convocatoria abierta a través del Acuerdo 384 del 28 de noviembre de 2013 y ocupó el primer lugar para acceder al cargo de oficial mayor o sustanciador de Tribunal y/o equivalentes no existen vacantes para el empleo y las entidades accionadas negaron su solicitud de homologar el cargo al que participó a otro de igual o inferior categoría. Afirmó que el Acuerdo mediante el cual se convocó a concurso de méritos para la conformación del registro de elegibles para la provisión de los cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios no hizo mención sobre la cantidad de vacantes a proveer para ningún empleo, sin embargo, generó una expectativa legitima para los participantes del mismo de acceder al cargo en el menor tiempo posible. Aunado a lo anterior, precisó que el 75% de las personas nombradas en los despachos judiciales del departamento del Chocó están vinculadas en provisionalidad, mientras que él participó en el concurso de méritos, por ende, tiene un mejor derecho que estas y debe ser nombrado en un cargo de igual o inferior categoría. Finalmente, manifestó que es padre de una menor de ocho años y con la negativa

de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó y el Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Administración de Carrera Judicial de homologar el cargo para el que participó a otro de igual o superior jerarquía se transgrede no sólo su derecho al mínimo vital sino el de su familia, por cuanto es quien tiene a cargo el mantenimiento del hogar. Ahora bien, la Subsección encuentra que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura mediante el Acuerdo 384 del 28 de noviembre de 2013 convocó a concurso de méritos para la conformación del registro seccional de elegibles para la provisión de cargos de empleados de carrera de tribunales, juzgados y centros de servicio, en el que señaló los cargos convocados, los requisitos mínimos y específicos y las etapas de la convocatoria (ff. 12 a 28). Asimismo, se tiene que mediante Acuerdo CSJCH16-533 del 10 de marzo de 2016 la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó publicó los resultados de la etapa clasificatoria y dispuso la conformación de los registros seccionales de elegibles para los cargos ofertados y, para el caso que nos ocupa, el señor Mosquera Martínez ocupó el primer lugar para el cargo de oficial mayor o sustanciador de Tribunal nominado (ff. 35 a 40). Ahora bien, se tiene que el accionante, una vez advirtió que no existían vacantes para dicho empleo, solicitó al Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó la homologación del cargo al que concursó al de auxiliar judicial de juzgados penales

del circuito especializado y/o equivalente, al de secretario de juzgado de circuito y/o equivalente o al de oficial mayor o sustanciador de juzgado de circuito y/o equivalente. Y, que en el evento que no fuera posible la homologación en los cargos referidos, informara el empleo para el que sí cumplía con los requisitos (ff. 41 y 42). La accionada a través de la Resolución CSJCH16-1855 del 14 de diciembre de 2016 negó la solicitud al considerar que no cumplía con los requisitos contenidos en el Acuerdo 1586 de 2002, modificado por el Acuerdo 4156 de 2007 para realizar la homologación (ff. 43 a 45). Decisión frente a la cual el señor Mosquera Martínez interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación (ff. 46 a 54) y fue confirmada por medio de las Resoluciones CSJCHSA16-1865 del 28 de diciembre de 2016 y CJR17-18 del 12 de enero de 2017 por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó y el Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Administración de Carrera Judicial (ff. 55 a 69). En ese sentido, se observa que el artículo 163 de la Ley 270 de 1996 establece que los procesos de selección destinados a la provisión de cargos de carrera en la Rama Judicial son permanentes, con el fin de garantizar en todo momento disponibilidad para la provisión de las vacantes que se presenten en cualquier especialidad, es decir, que los cargos convocados serán provistos según las categorías señaladas en ella y corresponde a vacantes existentes o que se

produzcan durante los cuatro años de vigencia del registro de elegibles que se conforma en virtud del Acuerdo que apertura el proceso de selección. Igualmente, se encuentra que el Consejo Superior de la Judicatura, en virtud de las facultades legales y constitucionales, mediante Acuerdo 1586 de 2002, modificado por el Acuerdo 4156 de 2007 reglamentó las homologaciones de las inscripciones en los concursos de méritos, con el objeto de proteger las aspiración de quienes se inscribieron y el cargo de aspiración sufrió alguna alteración. Dicha norma prevé: “ARTÍCULO PRIMERO.- Los aspirantes que superaron la etapa de selección de los concursos de méritos, para proveer los cargos de Empleados de Carrera de la Rama Judicial, podrán solicitar, por única vez, la homologación de su cargo de inscripción a un cargo de igual o inferior categoría, cuando en virtud de una sentencia judicial o una decisión de la Sala Administrativa aquel haya sido suprimido, trasladado, reubicado o redistribuido, o cuando concursaron para cargos no existentes en la planta de las Corporaciones o despachos para las cuales fueron convocados, siempre y cuando, con los documentos aportados al momento del cierre de las inscripciones para el respectivo concurso, el aspirante haya acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos para el nuevo cargo”. De lo anterior, se colige que para la procedencia de la homologación se requiere que el cargo para el cual se concursó haya sido suprimido, reubicado, trasladado, redistribuido o sea inexistente en la planta de la corporación o despacho para el cual fue convocado. Resulta evidente que en el caso bajo estudio no se presentan tales

circunstancias, toda vez que el cargo para el que concursó el accionante, esto es, oficial mayor o sustanciador de tribunal y/o equivalentes sí existe dentro de la planta del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó y el Tribunal Administrativo del Chocó. Situación diferente es que el señor Mosquera Martínez aún no haya podido acceder al empleo, por cuanto no se ha producido la vacante, lo cual no hace ilusoria su aspiración a vincularse en propiedad, máxime cuando el registro de elegibles del que forma parte tiene una vigencia de cuatro años, tal y como lo dispone la Ley 270 de 1996. Nótese que el acceso al empleo para el cual concursó el accionante no se ha restringido, limitado o negado, lo que sucede es que no se ha producido una vacante definitiva para el mismo, empero su expectativa de ser nombrado continúa vigente, hasta tanto se venza el registro de elegibles. Igualmente, se resalta que en ningún momento la convocatoria garantiza la existencia de vacantes al aperturarse el concurso, sino la existencia del empleo para el que se concursó al expedirse el registro de elegibles o posteriormente. Asimismo, tampoco se evidencia la vulneración del derecho fundamental al mínimo vital, pues si bien es cierto el accionante alega que se encuentra vinculado a la Rama Judicial en encargo sólo por un término de treinta días, lo cierto es que no está acreditado en el expediente que el señor Mosquera Martínez tenga alguna incapacidad o limitante que impida acceder a otro empleo. De esta manera, es claro que no existe una transgresión de los derechos

fundamentales invocados por parte del señor Jhackson Ely Mosquera Martínez, porque no están dadas las circunstancias previstas en el Acuerdo 4156 de 2007 para que proceda la homologación de su inscripción y tampoco se está negando el acceso al empleo al que concursó. Finalmente, se advierte que lo que el accionante discute son las reglas de la convocatoria y los actos administrativos a través de los cuales la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó y el Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Administración de Carrera Judicial negaron la solicitud de homologación. Situación que impide bajo el escenario del trámite de la acción de tutela estudiar su legalidad, por cuanto para ello se encuentra consagrado en nuestro ordenamiento jurídico los medios ordinarios para el efecto. En consecuencia, se revocará la sentencia del 7 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó que declaró la improcedencia de la acción de la referencia y, en su lugar, se negará el amparo deprecado por el señor Jhackson Ely Mosquera Martínez en contra de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó y del Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Administración de Carrera Judicial. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Revocar la sentencia proferida el 7 de marzo de 2017 por el Tribunal

Administrativo del Chocó que declaró la improcedencia de la acción de la referencia. Para en su lugar, negar el amparo deprecado por el señor Jhackson Ely Mosquera Martínez en contra de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó y del Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Administración de Carrera Judicial, por las razones expuestas. Segundo. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero. Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto. Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS