CE-27001-23-31-000-2017-00061-01(HC)-2017

HABEAS CORPUS - Niega / VÍA DE HECHO - No configuración El señor [W.G.G.], quien invocó este habeas corpus por intermedio de su defensor de confianza enfrenta una investigación penal por el presunto delito de concierto para delinquir, según da cuenta el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías ambulantes con sede en Quibdó (…) [P]ara el juez del habeas corpus no existe tal situación que derive en una vía de hecho por cuanto como aconteció en el sub lite se demostró la oportunidad con la que actuó el juez y porque el razonamiento de que la presencia de la Fiscalía no es obligatoria en dicha audiencia, no implica per se que cuando se amerite su presencia o esta sea solicitada por la Fiscalía, como en el caso bajo examen, se le restrinja de participar en la misma, tal como lo señala la Corte Suprema de Justicia en la providencia que se transcribió en líneas anteriores. Estas circunstancias, tal como lo concluyó el a quo no justifican vaciar de contenido las competencias del juez natural. El interesado además de activar la actividad del juez de conocimiento debe sujetar su definición al procedimiento fijado en las normas procesales, en razón a que no pueden quedar relegados estos asuntos a la actuación del juez constitucional del habeas corpus. (…) Por estos motivos, se confirmará la decisión proferida el 4 de agosto de 2017 por el a quo, pero por las razones aquí esgrimidas y porque la alegada vía de hecho no se encontró probada, a efectos de que el juez del habeas

corpus, actuara soslayando la competencia del juez natural.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mi diecisiete (2017) Radicación número: 27001-23-31-000-2017-00061-01(HC)

Actor: WILLIAM GUEVARA GUZMÁN

Demandado: JUZGADO PRIMERO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIONES DE

GARANTÍAS AMBULANTE DE QUIBDÓ – FISCALÍA 109 ESPECIALIZADA DFCRIM DE QUIBDÓ El Despacho resuelve el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial del señor William Guevara Guzmán contra la providencia del 4 de agosto del año en curso, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó. I.- LA SOLICITUD El solicitante refirió que fue objeto de aprehensión el 17 de julio de 2016 en diligencia adelantada por la DIJIN, en virtud del cumplimiento de la orden emanada del Juez Cuarto Penal Municipal Ambulante de Control de Garantías de Medellín. Que en las diligencias adelantadas entre el 17 al 20 de julio de 2016 se profirió medida de aseguramiento en contra del actor y de los demás imputados, adoptada por el Juez 26 Penal Municipal de Control de Garantías de Santiago de Cali. Que la Fiscal 109 presentó ante la Juez Especializada de Quibdó el escrito de

acusación en contra de todos los imputados y a pesar de haber señalado diversas fechas, para el 27 de julio de 2017 no se había dado inicio al juicio oral. Afirmó que en razón a lo anterior, solicitó ese mismo 271 de julio de 2017 ante el centro de servicios judiciales escrito de solicitud de libertad por vencimiento de términos, la cual le correspondió por reparto al Juez Penal Municipal ambulante con función de control de garantías de Quibdó. Ante tal solicitud el Juez Penal Municipal ambulante con función de control de garantías de Quibdó, fijó el 1° de agosto de 2017 como fecha para adelantar la audiencia solicitada por el Defensor. Sin embargo, tal día no pudo adelantarse la audiencia en razón a que la Fiscal 109 DFCRIM envió mediante correo electrónico solicitud de aplazamiento de la diligencia para el 9 de agosto siguiente, habida cuenta que debía trasladarse desde la ciudad de Medellín2. Alegó que a esta decisión se opuso el defensor del solicitante con fundamento en lo decidido por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia AHP6168 - 2015 47000 del 22 de octubre de 2015, respecto de “que la presencia de la Fiscalía no es necesaria para llevar a cabo dicha audiencia”. Que pese a tal alegación el Juez decidió no llevar a cabo la audiencia y la fijó para el 9 de agosto de 2017, atendiendo a la solicitud de la Fiscal y desconociendo que las “audiencias tendientes a la libertad deben ser programadas dentro de los tres (3) días siguientes”. Bajo esta situación el apoderado del actor indicó que recurre a esta acción de

habeas corpus por no contar con otro mecanismo más expedito para subsanar la violación del derecho fundamental a la libertad y al debido proceso, frente a la flagrante violación de que es víctima por los operadores judiciales. Estimó que la suspensión de la diligencia constituye sin duda un desconocimiento de las normas de raigambre constitucional y legal en las que no se sujeta su realización a la presencia de la Fiscalía como ente acusador. Agregó que el derecho a la libertad se violenta en razón a la “reprogramación de la aludida audiencia, saltándose las normas que la estatuyen”. Aseguró que con este actuar el operador judicial le está negando justicia y la posibilidad de que el actor obtenga su libertad, la que fundó en el artículo 317.5 del C.P.P. y con tal fin explicó los términos transcurrido y las diligencias 1 Según el acta de reparto fue el 26 de julio de 2017 (fl. 43 del expediente) 2 Excusa visible al folio 45 del expediente. adelantadas en el proceso penal que se le sigue a su poderdante3 y de ellas concluyó que, han transcurrido 266 días de privación de la libertad, 26 en exceso a los que contempla la ley para su realización. Con fundamento en lo anterior pidió que se ordenara la libertad inmediata del señor Guevara Guzmán. II.- TRÁMITE La solicitud de habeas corpus le correspondió por reparto a la magistrada del Tribunal Administrativo del Chocó, Norma Moreno Mosquera quien por auto del 04 de agosto de 20174 avocó el conocimiento de este trámite. En dicha providencia dispuso que se le comunicara inmediatamente al Juez

Primero Penal Municipal con Funciones de Garantía Ambulante de Quibdó y a la Fiscal 109 Especializado de Quibdó. Ordenó para la verificación de los hechos soporte de la solicitud de habeas corpus que se pusiera a su disposición el proceso penal donde cursa la actuación por la cual se investiga al actor. Se abstuvo de interrogar al accionante sobre los hechos y motivos de inconformidad y omitió pronunciarse al respecto. III.- CONTESTACIÓN 3.1 Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantas Ambulante con Sede en Quibdó Mediante escrito visible a los folios 37 a 38 expediente, el Secretario de dicho Despacho, invocó estar autorizado por el titular para rendir el informe en razón a que se encontraba de compensatorio. Frente a la solicitud del actor indicó lo siguiente:  Que el día 26 de julio les correspondió por reparto a ese Juzgado la audiencia de solicitud de libertad, impetrada por el defensor del actor, quien es investigado por el presunto delito de concierto para delinquir.  Indicó que en virtud de las múltiples solicitudes de audiencias preliminares el Despacho fijó la audiencia para el 1° de agosto de 2017 según orden N° 033 del 26/07/2017, la que no pudo adelantarse por solicitud de aplazamiento de la Fiscalía.  En virtud de tales situaciones, pidió que se denegara el habeas corpus en virtud a que la decisión de reprogramar la audiencia no implica 3 Folios 4 a 6 del expediente.

4 Folio 33 del expediente. una detención arbitraria ni tampoco una prolongación ilegal de la libertad del accionante. Además, que en su condición de juez de control de garantías, todas las solicitudes a su cargo deban ser resueltas en el menor tiempo posible.  A su informe aportó copia de las diligencias en 8 folios y oficio por el cual se autorizó al Juez los compensatorios5. IV.- DECISIÓN APELADA Corresponde a la providencia dictada el 4 de agosto del presente año, por la magistrada ponente del Tribunal Administrativo del Chocó, Norma Moreno Mosquera, en la que negó la solicitud de habeas corpus invocado por el actor. Explicó que es el artículo 30 Superior el que consagra el habeas corpus y con apoyo en dos decisiones de la Corte Constitucional6, destacó que de una parte es un derecho fundamental y también, es una acción, que puede ejercitar aquel que creyera encontrarse privado ilegalmente de su libertad. Afirmó que es la Ley 1095 de 2006 la que se ocupó de definir la naturaleza y el alcance del habeas corpus. Así, distingue los eventos en los cuales esta acción resulta procedente, entre otros, el concerniente a cuando la autoridad judicial prolonga la detención por un lapso superior al permitido por la Constitución y la ley. Respecto del objeto de esta acción el problema jurídico lo contrajo a determinar “si es procedente el amparo de habeas corpus, cuando se encuentra pendiente la realización de la audiencia de solicitud por vencimiento de términos”. Sobre tal planteamiento respondió en el sentido de que la solicitud de habeas corpus no sustituye los mecanismos del proceso ordinario. Con tal propósito

transcribió apartes de la decisión adoptada por esta Corporación en providencia del 13 de marzo de 2017. Explicó que a partir del momento en que se imponga la medida de aseguramiento, todas las peticiones que tengan relación con la libertad del procesado deben elevarse al interior del proceso penal y no a través del mecanismo constitucional del habeas corpus. Luego de indicar el trámite acontecido en relación con dicha solicitud de libertad, señaló que en la medida en que se reprogramó la diligencia con el propósito de resolverla, ello representa que tal petición se encuentra pendiente de su evacuación al interior del trámite ordinario previsto con tal fin, no resultando viable este mecanismo por cuanto no se pueden soslayar los trámites establecidos con 5 Folios 38 a 47 del expediente. 6 Se refiere a las sentencias C-620/01 y T-1315 de 2001 tal fin, en tanto ello sería contrario a los principios de seguridad jurídica y de juez natural que orientan los procesos penales. V.- APELACIÓN Notificado el apoderado judicial del accionante de la decisión que resolvió la solicitud de habeas corpus, según da cuenta el oficio del 4 de agosto visible al folio 52, notificado por correo electrónico, se recibió escrito de apelación enviado el 7 de agosto de 2017 según se aprecia al memorial impreso por la Secretaría del Tribunal y que obra a los folios 54 a 59 del expediente. Dijo encontrarse en oposición a los eventos que la providencia cita para explicar la procedencia del mecanismo de habeas corpus, pues la Corte Suprema de Justicia ha establecido en su jurisprudencia, que esta procede de manera directa cuando

existe una flagrante vía de hecho. Transcribe apartes de la decisión que identifica como la sentencia 47000 del 2015, en la que destacó apartes relativos con lo innecesario que resulta la presencia de la Fiscalía en la audiencia de solicitud de libertad, en los siguientes términos: “[…] Ostensible se advierte que en el caso concreto el medio instrasistemático de resolución de la cuestión medular no ha sido eficaz, pues, basta observar cómo la audiencia programada por solicitud de la defensa en aras de obtener la libertad de sus protegidos, ha sido reiteradamente cancelada por causas ajenas a la intervención de esta, para verificar inoperante el mecanismo ordinario, en absurdo comportamiento judicial que torna nugatoria la pretensión. […] Es que, huelga anotar, si lo buscado tratar por el juez de control de garantías es la posibilidad de libertad de una persona y se conocen los términos perentorios establecidos por la ley para el efecto, dada la naturaleza del asunto, emerge un despropósito que el funcionario judicial decida no realizar la diligencia apenas porque la Fiscalía no quiere o puede asistir, al extremo de gobernar este sujeto procesal, en la práctica, la posibilidad o no de acceder a dicho beneficio. Basta, entonces, con que se informe de la realización de la diligencia a la Fiscalía, sin que importe su presencia, para que se desarrolle con plena validez la audiencia, salvo circunstancias excepcionales que no es del caso tratar aquí. La Corte, vista la morosidad en tramitar un asunto de suyo urgente, ordenará compulsar las correspondientes copias para que se investigue

disciplinariamente a los encargados del centro de Servicios Judiciales de Barranquilla –que, pese al tipo de solicitud y los varios aplazamientos, dispuso celebrar la nueva diligencia en el mes de noviembrey a los jueces de control de garantías que omitieron celebrar la audiencia de solicitud de libertad. […]” (subrayas fuera del texto original) Además agregó, lo que sobre dicho particular también refirió otra decisión de la Corte Suprema de Justicia, al conocer de una impugnación a un habeas corpus: “Sin embargo, de manera injustificada el funcionario omitió la celebración de la audiencia, no obstante haberse hecho presentes a la misma el defensor del acusado, el procesado privado de su libertad y la representante de la víctima, arguyendo la ausencia del delegado de la Fiscalía, quien fue esperado durante quince minutos, siguiendo los lineamientos del Reglamento para Reparto de Solicitudes de Audiencias ante Juzgados Penales Municipales con Función de Control de Garantías. Tratándose de una audiencia en la que se habría de solicitar el restablecimiento del derecho a la libertad del imputado, no resultaba para nada aconsejable ni legítimo supeditar su realización a la presencia de la Fiscalía, pues si existiera el interés por oponerse a la pretensión de la defensa era su deber hacerse presente en la fecha y hora señalada para tal efecto. De hecho, bien se sabe que las peticiones de libertad que se presenten con anterioridad al anuncio del sentido del fallo, deben ser tramitadas en audiencia preliminar, con la presencia obligada del imputado y su defensor. Obviamente, cuando son éstos quienes demandan el restablecimiento del

derecho fundamental por vencimiento de términos, tienen la carga de la argumentación y del ofrecimiento de los elementos de juicio ante los jueces con función de control de garantías. En este sentido, frente al caso concreto de la petición de libertad por parte del defensor del procesado, la presencia en la audiencia del representante de la Fiscalía, no se tornaba obligatoria, bastando con garantizar a él su posible intervención en la audiencia a través de la oportuna notificación de la fecha de su celebración. De allí que sólo en el evento de no haber sido notificado o de presentación por su parte de una excusa válida para el juez, podía suspenderse la audiencia en razón de su ausencia, circunstancias que no se desprenden de la constancia secretarial de no realización de la audiencia.” (Subrayas fuera del texto original) Bajo esta consideración, afirmó que la acción constitucional también es procedente cuando se encuentre ante una flagrante vía de hecho. Indicó que la cita que hizo la decisión que cuestiona, respecto de la providencia identificada con el Radicado 34246 de 2010, obedeció a que “ya se había tomado una decisión”. Que es un caso completamente contrario, pues en éstos el juez natural no puede sustituirse o acudir como una tercera instancia. Agregó que no le asiste razón a la magistrada en cuanto señaló que el habeas corpus es improcedente porque se debe acudir al Juez de control de garantías. Que olvidó la ponente que tal reclamación sí se realizó y el juez consideró dentro del término estipulado en el artículo 160 de la Ley 906 de 2004, no realizar la audiencia, en desconocimiento de su deber solo “para darle gusto a uno de los

sujetos procesales pasando por encima el derecho que tienen los otros sujetos y sobre todo el derecho a la libertad que es pilar fundamental de esta sociedad”. Por lo expuesto solicita se conceda la acción invocada. VI.- CONSIDERACIONES 1.- Generalidades del habeas corpus El derecho fundamental a la libertad, es de aplicación inmediata como cualquier otro derecho de la misma estirpe y fue consagrado en el artículo 28 de la Constitución Política de 1991. En este artículo se proclamó que la libertad es inherente a la condición humana y que por lo mismo a todas las personas naturales se les debe respetar el derecho a no ser molestados, ni su domicilio registrado, como tampoco ser privados de la libertad de locomoción mediante arresto o reclusión en centro carcelario “sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley”. Si bien el derecho a la libertad es de carácter fundamental y por lo mismo mantiene una relación innegable y estrecha con los postulados esenciales que la informan, como los son el principio de legalidad y el debido proceso, el constituyente consideró que su protección no se surte bajo la acción de tutela, adoptada para la garantía y defensa de los derechos fundamentales. Para tal fin estableció el Habeas Corpus, concebido en el artículo 30 Superior en los siguientes términos: “Quien estuviere privado de su libertad, y creyere estarlo ilegalmente, tiene derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por sí o por interpuesta persona, el habeas corpus, el cual debe resolverse en el término de treinta y seis horas.”

Este instrumento acogido por el constituyente, asumió un mecanismo constitucional más expedito que la acción de tutela para garantizar la defensa del derecho fundamental a la libertad cuando la persona objeto de la privación considere que ello acaeció en forma ilegal. En su desarrollo prescribió i) una especie de competencia universal para todos los operadores judiciales - con precisiones que no viene al caso hacer en esta providencia -, ii) que el conocimiento de la acción procede en todo momento, y iii) que la decisión, en primera instancia, debe proveerse en el término perentorio e improrrogable de 36 horas, las cuales cuentan sin interrupción alguna dada la urgente necesidad de determinar si el interesado está injustamente privado de la libertad y por ello, es preciso ordenar que cese inmediatamente la medida. El Congreso de la República, a través de la Ley Estatutaria 1095 de 2 de noviembre de 2006, reglamentó la acción constitucional de Habeas Corpus, norma que en su artículo 1º definió las dos circunstancias por las cuales procede ese instrumento por violación del derecho fundamental a la libertad, a saber: “El habeas corpus es un derecho fundamental y, a la vez, una acción constitucional que tutela la libertad personal cuando alguien es privado de la libertad con violación de las garantías constitucionales o legales, o esta se prolongue ilegalmente. Esta acción únicamente podrá invocarse o incoarse por una sola vez y para su decisión se aplicará el principio pro homine. El habeas corpus no se suspenderá, aun en los Estados de Excepción.”7 Conforme a lo anterior, el derecho fundamental a la libertad puede protegerse

mediante el habeas corpus ante alguna de las siguientes situaciones: i) cuando la persona privada de la libertad fue objeto de esa medida con violación de las garantías constitucionales y legales, esto es, que su detención no se ajustó al marco jurídico que regula la materia y que, por tanto, se puede calificar de ilegal o injusta; y ii) cuando a pesar de haberse ordenado legalmente la detención de la persona imputada, se ha configurado con posterioridad a ello o en el curso del respectivo proceso una causal legal que le permite recuperar la libertad, que no se otorga ni se hace efectiva por la autoridad competente, con lo cual se materializa la prolongación injusta de la reclusión en centro carcelario. Sin embargo, este dispositivo constitucional no es el único instrumento jurídico establecido para intentar recuperar la libertad. Dentro del proceso ordinario existen igualmente mecanismos para que la autoridad competente examine la situación jurídica del imputado y decida si su privación ocurrió en forma ilegal o si esa situación se está prolongando en el tiempo de manera injusta por haberse configurado alguna causal para dejarlo en libertad. Es precisamente lo que ocurre con el artículo 317 de la Ley 906 de 31 de agosto de 2004 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”, modificado por la Ley 1760 del 6 de julio de 2015, que consagra las causales que se pueden invocar ante el juez de control de garantías para recobrar ese derecho fundamental, cuya decisión puede ser objeto del recurso de apelación. Lo dicho hasta el momento pone de presente que en torno a la protección del derecho fundamental a la libertad de las personas detenidas en centros

carcelarios coexisten los mecanismos procesales inherentes al proceso ordinario, de conocimiento del juez de control de garantías, y la acción constitucional de habeas corpus a cargo de un juez constitucional. Pese a la coexistencia de los mecanismos propios del proceso ordinario y el de orden constitucional, ello no implica que en principio, la persona afectada con la medida restrictiva, se encuentre en completa libertad de escoger y activar el instrumento que más le agrade o que más se avenga a sus necesidades legales. En efecto, se mantiene una especie de subordinación del dispositivo constitucional al legal, según la cual bajo circunstancias de normalidad funcional de la Rama Judicial del poder público el interesado debe canalizar sus peticiones a través del 7 A través de la Sentencia C-187 de 2006 la Corte Constitucional practicó la revisión previa del Proyecto de Ley Estatutaria No. 284/05 Senado y No. 229/04 Cámara, "Por medio de la cual se reglamenta el artículo 30 de la Constitución Política”, de acuerdo con el artículo 153 de la Constitución Política. Allí declaró EXEQUIBLE este artículo "bajo el entendido de que la expresión “por una sola vez” contenida en su texto, significa que el Habeas corpus se podrá invocar o ejercer por una sola vez respecto de cada hecho o actuación constitutiva de violación de los derechos protegidos mediante el artículo 30 superior". proceso ordinario y para ello debe dirigirse al juez competente para que examine su situación y decida si debe ser puesto en libertad o no, providencia contra la cual puede formular los recursos legales. Al efecto se ha dicho: “La coexistencia del juez natural de la causa penal y del juez constitucional

del habeas corpus ha llevado a indagar si entre ambos puede predicarse una especie de paralelismo judicial, como si a discreción del sindicado quedara la escogencia del juez - ordinario o constitucional -, que debe resolver si su detención o la continuidad de esa medida, estuvieron ajustadas al ordenamiento constitucional y legal. La respuesta a dicho problema jurídico se ha inclinado por la imposibilidad de ese paralelismo. La jurisprudencia, tanto de la Corte Suprema de Justicia, como del propio Consejo de Estado, ha sido contundente en sostener que lo propio es que el interesado acuda ante el juez de la causa penal y le solicite su libertad con fundamento en los supuestos de hecho y de derecho que considere dan pie a recuperar su libertad.”8 Y así ha de ser, puesto que el juez constitucional del habeas corpus no se concibió para arrebatarle ni suplantar en sus funciones al juez penal de control de garantías. Su intervención solamente debe ocurrir de manera excepcional, cuando las circunstancias del caso lleven a concluir que su mediación es necesaria debido a factores extraordinarios que, vr. gr., impidan el normal funcionamiento del servicio de administración de justicia. 2.- De la información solicitada en segunda instancia En el trámite de segunda instancia este Despacho por auto del 22 de agosto de 2017 y en virtud de la decisión que el juez de primera instancia tuvo en consideración para negar la solicitud de habeas corpus la realización de la audiencia programada para el 9 de agosto de 2017, se ordenó que por el medio más expedito, que se logró por correo electrónico9 con el Juzgado al que le correspondió por reparto la solicitud de libertad por vencimiento de término, se

informara si la audiencia programada para el 9 de agosto de 2017 se llevó a cabo, qué decisión se adoptó y si la misma fue objeto de recurso. Al respecto el juez mediante oficio N° 093 del 23 de agosto de 2017, informó: 8 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta. Auto de 9 de mayo de 2012. Expediente: 730012331000201200251-01. Accionante: Wilson Julián Ospina Gómez. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Sobre el particular también pueden consultarse los siguientes pronunciamientos: Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal. Sentencia del 27 de septiembre de 2000. Expediente: 14.153. Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal. Auto del 16 de octubre de 2008. Expediente: 30.669. M.P. Dr. Jorge Luis Quintero Milanés. 9 Enviado al correo 'lidexfercho@hotmail.com' y con el contenido que se aprecia al folio 72 del expediente. Esta situación corrobora que la solicitud de libertad por vencimiento de términos fue objeto de retiro por el defensor del actor quien adujo sus razones para no continuar con dicho trámite. Esto para significar que la solicitud que sustentó esta acción de habeas corpus en la medida en que fue retirada del Despacho competente de su definición, representa para esta instancia, que se renunció por voluntad del abogado defensor del actor, a continuar con el trámite correspondiente. No obstante, lo anterior el Despacho considera que tal situación no impide el pronunciamiento respecto de la impugnación de la providencia del 4 de agosto de

2017, habida consideración que las circunstancias antes registradas ocurrieron con posterioridad al ejercicio del recurso y pese a que podría catalogarse la superación de un trámite por sustracción de materia, ocurre que en este caso el pronunciamiento se amerita para verificar el ajuste o no de la decisión adoptada por la magistrada del Tribunal Administrativo del Chocó.

3. Del caso concreto El señor WILLIAN GUEVARA GUZMÁN, quien invocó este habeas corpus por intermedio de su defensor de confianza enfrenta una investigación penal por el presunto delito de concierto para delinquir, según da cuenta el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías ambulantes con sede en Quibdó, en el informe que rindió, visible a los folios 37 a 38 del expediente.

El 24 de julio de 2017 ante el Centro de Servicios de los Juzgados Penales Municipales con Funciones de Control de Garantías, solicitó la realización de audiencia por vencimiento de términos respecto del señor Guevara Guzmán10 y entre las partes, citó a la Fiscalía 109 Especializada. Acompañó con dicho escrito memorial en el que el sindicado renuncia a estar presente en la audiencia solicitada por su defensa técnica11. Dispuesto el reparto de la solicitud el Juez Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías ambulantes con sede en Quibdó se citó a la referida audiencia para el día martes 1° de agosto de 2017 a las 10:00 a.m. y ordenó citar las partes intervinientes a través del Coordinador del Centro de Servicios

Judiciales de Quibdó12. De esta decisión obra constancia respecto de la comunicación vía correo electrónico a la Fiscal 109 especializada13 y ésta a través del mismo medio, se excusó de asistir por encontrarse fuera de la sede del juzgado atendiendo una diligencia en la ciudad de Medellín, de la que adujo ahora era su ciudad de asiento e informó que para el 9 de agosto de 2017, estaría disponible para atender dicha diligencia. Ante esta solicitud, el Juez Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías ambulantes con sede en Quibdó, accedió a la petición para lo cual señaló como fecha el 9 de agosto de 2017 a las 2:30 p.m. Al folio 12 del expediente obra certificación en la que consta que el apoderado del señor Guevara Guzmán, asistió a la audiencia programada para el 1 de agosto de 2017, la que “no se realizó por solicitud de aplazamiento de la señora Fiscal”. Bajo esta situación fáctica, el apoderado del accionante considera que tal situación lo habilitó para que en representación de su defendido ejerciera el habeas corpus con fundamento en que la decisión del Juez Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías ambulantes con sede en Quibdó, es constitutiva de una flagrante vía de hecho, al supeditar la realización de la audiencia a la presencia de la Fiscal Especializada 109 que interviene en el proceso penal, lo que justifica con dos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia en conocimiento de habeas corpus y en los que se analiza que la celebración de la audiencia de libertad vencimiento por vencimiento de términos, no está supeditada a la presencia de la

Fiscalía. Examinadas estas decisiones citadas en la impugnación, se tiene que en efecto determinan la presencia de la Fiscalía General de la Nación no es obligatoria, pero ello no constituye una regla general y así lo puntualiza una de las decisiones invocadas: 10 Folio 40 del expediente 11 Folio 41 del expediente 12 Folio 44 del expediente 13 Folio 44 vuelto del expediente “En este sentido, frente al caso concreto de la petición de libertad por parte del defensor del procesado, la presencia en la audiencia del representante de la Fiscalía, no se tornaba obligatoria, bastando con garantizar a él su posible intervención en la audiencia a través de la oportuna notificación de la fecha de su celebración. DE ALLÍ QUE SOLO EN EL EVENTO DE NO HABER SIDO NOTIFICADO O DE PRESENTACIÓN POR SU PARTE DE UNA EXCUSA VÁLIDA PARA EL JUEZ, podía suspenderse la audiencia en razón de su ausencia, circunstancias que no se desprenden de la constancia secretarial de no realización de la audiencia.”14 (Subrayas y mayúsculas fuera del texto) Tal entendimiento se desprende, a juicio de este Despacho de lo que al respecto de las audiencias preliminares prevén los artículos 153, 154 y 155 del C.P.P., que disponen: “ARTÍCULO 153. NOCIÓN. Las actuaciones, peticiones y decisiones que no deban ordenarse, resolverse o adoptarse en audiencia de formulación de acusación, preparatoria o del juicio oral, se adelantarán, resolver