CE-27001-23-31-000-2017-00069-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL

REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - En curso / AUSENCIA DE PERJUICIO IRREMEDIABLE En el sub examine, el señor [A.G.C.] cuestiona, en sede de tutela, las Resoluciones 0070, 00121, 00122 y 0322 de 2017 de la agente especial liquidadora del Hospital Departamental San Francisco de Asís de Quibdó en liquidación, mediante las cuales se rechazó la acreencia reconocida judicialmente a favor del señor [A.G.C.], y se desconoció el pago de las correspondientes indexación y sanciones. Estos fallos constituyen un acto administrativo de efectos particulares y concretos. La Sala advierte que en el ordenamiento jurídico existen otros mecanismos, diferentes a la tutela, para cuestionar los actos administrativos de contenido particular. Por regla general, esos actos pueden demandarse mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. (…) Así, de acuerdo con la verificación efectuada por la Sala en la página de consulta de procesos de la Rama Judicial, y lo señalado por el Tribunal Administrativo del Chocó en sentencia de primera instancia, el señor [A.G.C.], mediante apoderado judicial, ya ejerció la acción de nulidad y restablecimiento de derecho ante ese Tribunal por los mismos hechos y pretensiones, e incluso solicitó la suspensión provisional de los actos demandados. Actualmente el proceso se encuentra al despacho (para proveer lo pertinente). (…) [Ahora, frente al argumento de la procedencia de la acción de

tutela para evitar un perjuicio irremediable,] [e]n efecto, el actor, para sustentar el perjuicio irremediable solo [argumentó] la ineficacia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por existir otras dos sentencias judiciales que reconocían derechos adquiridos, sin embargo, ese medio de control ya lo interpuso, por lo que, se repite, no es posible para el juez de tutela inmiscuirse en los asuntos que ya está conociendo el juez ordinario. (…) En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia impugnada.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 27001-23-31-000-2017-00069-01(AC)

Actor: AZARÍAS GAMBOA CÓRDOBA

Demandado: LA NACIÓN. MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL. HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASÍS DE QUIBDÓ EN LIQUIDACIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Azarías Gamboa Córdoba contra la sentencia del 31 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que rechazó la tutela por improcedente.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Azarías Gamboa Córdoba, mediante apoderado judicial, presentó acción

de tutela contra la Nación, Ministerio de Salud y de la Protección Social, y el Hospital Departamental San Francisco de Asís de Quibdó en liquidación, por cuanto estimó vulnerados los derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las pretensiones que a continuación se transcriben:

1. Que (…) cuando al juez le asistan fundadas razones de que las sentencias judiciales pueden ser incumplidas dentro de los marcos de oportunidad y eficacia y dado el hecho de que las entidades hoy accionadas se encuentran en proceso de liquidación y escudándose en ese hecho están desconociendo el pago oportuno de las sentencias judiciales dictadas por los jueces de la república, lo que hace que se vulnere al accionante los derechos fundamentales ya adscritos, SE CONCEDA la presente acción de tutela.

2. Como consecuencia de lo anterior, se ordene al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, A LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD y el HOSPITAL SAN FRANCISCO DE ASÍS DE QUIBDÓ hoy en liquidación, que en el término de 48 horas posteriores al fallo, deje sin efectos los siguientes actos administrativos.

1. La resolución Nº 0070 de febrero de 2017 en la cual se establece el procedimiento para la graduación, calificación y pago de créditos en el proceso de reclamación de acreencias establecido por la ESE Hospital Departamental San Francisco de Asís de Quibdó ESE en liquidación, donde manifiesta que no se reconocerá ni la indexación ni los intereses de mora causados en los procesos judiciales y/o en cualquier clase de acreencia. (…)

1. La resolución Nº 00121 y la resolución Nº 00122 ambas de marzo 31 de 2017 expedidas por la señora Agente especial Liquidadora del ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASÍS DE QUIBDÓ EN LIQUIDACIÓN con NIT. 891-680-047-5, las cuales fueron creadas en acatamiento de los considerandos de la resolución Nº 0070 de febrero 28 de 2017. iii. La resolución 0322 de julio 07 de 2017, actos administrativos (sic), donde se le desconoció a mi apoderdante el reconocimiento y pago de la sentencia judicial dictada a su favor por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Quibdó bajo el Nº 2009-0032 y la sentencia ejecutiva producto de ese proceso ordinario dictado en enero del año 2014 por ese mismo despacho en el proceso con radicación Nº 2013-260.

3. Como consecuencia de lo anterior, se le ordene MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, A LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD y el HOSPITAL SAN FRANCISCO DE ASÍS DE QUIBDÓ hoy en liquidación, realizar el reconocimiento de dicha obligación e incluir en el pasivo la obligación generada a nombre del señor AZARÍAS GAMBOA CÓRDOBA, manifestando la fecha para su pago, ya que no se puede adelantar un proceso de liquidación sin tener los dineros suficientes para pagarles los derechos adquiridos en forma oportuna a los ex trabajadores.

4. Que se le ORDENE al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, LA

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD y el HOSPITAL SAN FRANCISCO DE ASÍS DE QUIBDÓ hoy en liquidación, cumplir con el pago de dicha obligación, de conformidad con los términos ordenados en los art. 176 y SS del C.C. administrativo, que era el que regía al momento de haberse dictado la sentencia.

5. Si las anteriores pretensiones son falladas favorablemente, se oficie a la Procuraduría Departamental por parte del H. Magistrado de la Causa, para que vigile el cumplimiento inmediato de la presente acción, para así evitar dilaciones y demoras injustificadas por parte de los entes accionados1.

2. Hechos Del expediente, se destaca la siguiente información: Que, el 22 de agosto de 2011, el Tribunal Administrativo de Quibdó condenó al Hospital Departamental San Francisco de Asís de Quibdó a pagar al señor Azarías Gamboa Córdoba las prestaciones sociales, las horas extras, los dominicales, festivos y recargos nocturnos desde el año 2004 a 2006, tiempo dentro del cual presto sus servicios.

Que el señor Azarías Gamboa Córdoba inicio proceso ejecutivo para el cumplimiento de esa sentencia judicial ante el Juzgado Primero Administrativo de Quibdó. Que el juzgado libró mandamiento de pago el 19 de julio de 20132 y profirió sentencia de seguir adelante la ejecución el 17 de enero de 20143. Que, el 6 de julio de 2016, la Superintendencia Nacional de Salud ordenó la toma de posesión de los bienes, haberes, negocios y la intervención forzosa administrativa para liquidar el Hospital Departamental San Francisco de Asís de

Quibdó. Que, el 2 de septiembre de 2016, mediante Resolución 0163, la agente especial liquidadora estableció el cronograma a seguir para el proceso de reclamación de acreencias, que fue adicionado por la Resolución 0213 de 2016. Dentro del trámite establecido, se radicó la solicitud de reconocimiento de acreencia del señor Azarías Gamboa Córdoba por los pagos reconocidos en sentencia judicial. Que, el 28 de febrero de 2017, mediante la Resolución 0070 la agente especial liquidadora estableció el procedimiento para la graduación, calificación y pago de créditos en el proceso de reclamación de acreencias, en la que se advirtió que no se reconocerían intereses ni indexaciones y demás sanciones causadas con anterioridad y posterioridad a la iniciación del proceso de liquidación. Que, el 31 de marzo de 2017, mediante Resolución Nº 121 y 122, la agente especial liquidadora se pronunció sobre la calificación y graduación de las acreencias presentadas de manera oportuna. Sin pronunciarse sobre la acreencia 1 Folios 3 a 5. 2 Folio 60. 3 Folio 62 y 63. del actor al ser reclasificada como proceso acumulado por haber sido iniciado con anterioridad un proceso ejecutivo. Que el señor Azarías Gamboa Córdoba interpuso recurso de reposición contra la Resolución 121 del 31 de mayo de 2017 por no reconocer y pagar en su totalidad la acreencia reconocida mediante sentencia judicial a favor del señor Azarías Gamboa Córdoba. Que, el 7 de julio de 2017, mediante la Resolución 0322, la agente especial liquidadora negó por improcedente el recurso de reposición, porque la acreencia

no fue objeto de clasificación y graduación bajo los parámetros de la Resolución 122 de 2017 porque fue reclasificada como proceso acumulado.

3. Argumentos de la tutela4

A juicio del demandante, la Nación, Ministerio de Salud y de la Protección Social y el Hospital Departamental San Francisco de Asís de Quibdó en liquidación vulneraron los derechos al trabajo, debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por desconocer, dentro del proceso de liquidación, el reconocimiento y pago de las sentencias judiciales en contra de ese Hospital y a favor del señor Azarías Gamboa Córdoba, y al declarar el no reconocimiento de las indexaciones e intereses de mora, lo que según su parecer deroga de forma tácita las normas que rigen la materia consagradas en los artículo 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.

4. Intervenciones

4.1. Superintendencia Nacional de Salud5 El apoderado de la entidad señaló que no existe una legitimación en la causa por pasiva, porque no puede impartirse ninguna orden de apremio frente a esa entidad, en razón a que los derechos que se alegan como violentados no devienen de una acción u omisión que se les atribuya, sino corresponden a actuaciones adelantadas por la agente especial liquidadora. 4 Folios 2 a 30. 5 Folios 195 a 199. Adicionalmente, indicó que la acción de tutela no procede por contar con los recursos ordinarios para garantizar la protección de sus derechos, y por no comprobarse un perjuicio irremediable que habilite la tutela como mecanismo de protección transitorio. 4.2. Hospital Departamental San Francisco de Asís en Liquidación6

La apoderada del Hospital Departamental San Francisco de Asís en Liquidación solicitó «declarar improcedente la acción de tutela interpuesta porque la legalidad de la resolución es cuestión que compete discernir a la jurisdicción contenciosa administrativa, a través de la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho», y en este sentido «ya existe en el tribunal administrativo del chocó, demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, bajo radicado 2017-0058, interpuesta por el señor Jorge Vargas Lozano, en calidad de apoderado del señor Azarías Gamboa por los mismos hechos y pretensiones, e incluso con una medida cautelar la cual fue negada». 4.3. Ministerio de Salud y Protección Social7 El Ministerio de Salud y Protección Social no se pronunció respecto de la solicitud de amparo, a pesar de haber sido notificado.

5. Sentencia impugnada8

El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante sentencia del 31 de agosto de 2017, rechazó por improcedente el amparo solicitado por el señor Azarías Gamboa Córdoba frente a las Resoluciones 0070, 00121, 00122 y 0322 de 2017 de la agente especial liquidadora del Hospital Departamental San Francisco de Asís de Quibdó en liquidación, mediante las cuales se rechazó la acreencia reconocida judicialmente a favor del señor Azarías Gamboa Córdoba, y se desconoció el pago de las correspondientes indexación y sanciones, por no cumplir con el requisito de subsidiaridad pues: (i) el interesado cuenta con los medios judiciales de defensa, a saber, el medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho en el que puede solicitar medidas cautelares para la suspensión de los efectos del acto administrativo y (ii) no se encontró dentro del expediente la causación de un perjuicio irremediable al actor para que la acción de tutela proceda como mecanismo transitorio de protección. 6 Folio 207. 7 Folio 192. 8 Folio 244 a 249. Además, señaló que, ante la idoneidad y eficacia de los medios ordinarios de defensa, el actor actualmente se encuentra ejerciendo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que está en traslado según información registrada en el programa siglo XXI.

6. Impugnación9

El señor Azarías Gamboa Córdoba impugnó la sentencia del 31 de agosto de 2017 y reiteró los argumentos de la acción de tutela. Explicó que no existe otro medio de defensa judicial efectivo, «máxime, que volver a demandar la nulidad y restablecimiento las decisiones del hospital es algo ilógico teniendo en cuenta que ya existen dos decisiones judiciales que le han generado derechos adquiridos al actor».

II. CONSIDERACIONES En los términos de la impugnación interpuesta por el señor Azarías Gamboa Córdoba, el problema jurídico que la Sala deberá resolver es si la sentencia del 31 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, se ajustó a derecho al rechazar por improcedente el amparo solicitado por el actor frente a los actos administrativos proferidos por la agente especial liquidadora del Hospital, que rechazaron la acreencia reconocida judicialmente a favor del señor Azarías

Gamboa Córdoba y desconocieron el pago de indexación y sanciones de las acreencias, por no cumplir con el requisito de la subsidiaridad.

1. De la acción de tutela La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

2. De la subsidiariedad 9 Folio 253 a 262

La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos legales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos

invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales. Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los mecanismos legales que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente.

3. De la acción de tutela contra actos administrativos Conviene decir que el acto administrativo es la manifestación de la voluntad de la autoridad, en ejercicio de función administrativa, encaminada a producir efectos jurídicos particulares o generales.

Según el contenido de la decisión, los actos administrativos pueden ser definitivos o de trámite. Los definitivos son los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto. Los de trámite, por su parte, no concluyen la actuación administrativa, pero la impulsan hasta llevarla a un acto definitivo. A diferencia de los actos definitivos, los actos de trámite no expresan la voluntad de la administración, pues simplemente anteceden la decisión definitiva. Por regla general, la acción de tutela no procede para cuestionar la legalidad de los actos administrativos definitivos, pues, para tal efecto, el legislador ha previsto otros mecanismos judiciales idóneos, como los medios de control de simple nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, previstos en los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011. De hecho, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 establece que el juez administrativo, a petición de parte, debidamente sustentada, puede adoptar «las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia». El artículo 230 ibídem habilita al juez para dicte las siguientes medidas cautelares: i) la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado; ii) ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se

encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible; iii) suspender una actuación o procedimiento administrativo, inclusive de carácter contractual, medida está un tanto diferente a la suspensión del acto propiamente dicha; iv) ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos, y, por último, v) impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. Ahora bien, de conformidad con el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, las medidas cautelares pueden ser pedidas desde la presentación de la demanda y deben ser resueltas, a más tardar, a los 15 días hábiles siguientes a la admisión de la demanda.

Esas circunstancias: el catálogo de medidas cautelares y la prontitud de su resolución, le permitieron concluir a la Sala Plena del Consejo de Estado que al interior de los procesos contenciosos administrativos sí existen herramientas eficaces y efectivas para pedir la protección de los derechos fundamentales y que, por ende, debía privilegiarse ese mecanismo legal y principal, frente a la subsidiariedad que caracteriza la acción de tutela.

Sin embargo, pese a la existencia de esos mecanismos principales y eficaces, pueden presentarse casos en los que la vulneración de los derechos fundamentales puede generar un perjuicio irremediable que no pueda ser evitado oportunamente mediante las medidas cautelares del proceso contencioso administrativo. En esos eventos, de carácter excepcional, la tutela sería procedente para invocar, de manera transitoria, la protección de los derechos

fundamentales que estén siendo vulnerados por actos administrativos, pues el afectado no estaría en condiciones de esperar que se tramiten y decidan las medidas cautelares del proceso ordinario. Por otra parte, la acción de tutela tampoco procede para cuestionar actos administrativos de trámite porque, como se sabe, las irregularidades que los afecten deben discutirse en el proceso judicial que se adelante contra el acto administrativo definitivo. No obstante, si el acto de trámite no implica el simple impulso de la actuación, sino que afecta de manera sustancial una situación particular y concreta, la acción de tutela se convierte en el medio idóneo y eficaz para determinar si el acto de trámite vulnera o pone en riesgo derechos fundamentales. En los mismos términos, la Corte Constitucional, en sentencia T - 1012 de 2010, precisó que: (…) la jurisprudencia constitucional ha acogido la improcedencia general de la acción de tutela contra actos administrativos de trámite o preparatorios, atendiendo el requisito de subsidiariedad previsto en el ordenamiento Superior, en la medida en que tienen por objeto impulsar las actuaciones administrativas, lo cual tendrá reflejo en el acto principal posterior. Empero, ha estimado que en aquellos eventos en los que el acto administrativo de trámite resuelve un asunto de naturaleza sustancial, en el que la actuación sea manifiestamente irrazonable o desproporcionada y que amenace o vulnere derechos fundamentales, será procedente el amparo tuitivo como mecanismo definitivo. Es de esa manera, entonces, que se estudia un acto administrativo mediante el

mecanismo excepcional de la acción de tutela. Bajo estas consideraciones, la sala estudiará el caso concreto.

4. Caso concreto En el sub examine, el señor Azarías Gamboa Córdoba cuestiona, en sede de tutela, las Resoluciones 0070, 00121, 00122 y 0322 de 2017 de la agente especial liquidadora del Hospital Departamental San Francisco de Asís de Quibdó en liquidación, mediante las cuales se rechazó la acreencia reconocida judicialmente a favor del señor Azarías Gamboa Córdoba, y se desconoció el pago de las correspondientes indexación y sanciones. Estos fallos constituyen un acto administrativo de efectos particulares y concretos.

La Sala advierte que en el ordenamiento jurídico existen otros mecanismos, diferentes a la tutela, para cuestionar los actos administrativos de contenido particular. Por regla general, esos actos pueden demandarse mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 201110. Así, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo judicial adecuado para cuestionar la legalidad de los actos administrativos que rechazaron 10 ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales

establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. la acreencia reconocida judicialmente a favor del señor Azarías Gamboa Córdoba, y desconocieron el pago de las correspondientes indexación y sanciones, y resulta idóneo, porque incluso desde la presentación de la demanda, el actor puede pedir la suspensión provisional de los efectos de esos actos. La Sala Plena de la Corporación11 ha señalado que las medidas cautelares de los procesos contencioso administrativos, consagradas en los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, se crearon para ampliar los poderes del juez contencioso administrativo, buscar la tutela judicial efectiva y evitar perjuicios irremediables12. Sobre la eficacia de las medidas cautelares en los procesos ordinarios para la protección de los derechos fundamentales, la Sala Plena de la Corporación13 estimó: En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo. Así, de acuerdo con la verificación efectuada por la Sala en la página de consulta

de procesos de la Rama Judicial, y lo señalado por el Tribunal Administrativo del Chocó en sentencia de primera instancia14, el señor Azarías Gamboa Córdoba, mediante apoderado judicial, ya ejerció la acción de nulidad y restablecimiento de derecho ante ese Tribunal por los mismos hechos y pretensiones, e incluso solicitó la suspensión provisional de los actos demandados. Actualmente el proceso se encuentra al despacho (para proveer lo pertinente). Entonces, al existir otro medio de defensa ordinario en curso por los mismos hechos y pretensiones, el juez de tutela no se encuentra habilitado para emitir un pronunciamiento de fondo, pues no le corresponde decidir cuestiones que están pendientes de ser resueltas por la autoridad judicial competente. Se insiste: esta acción constitucional no puede reemplazar los mecanismos ordinarios previstos en la ley para la defensa de los derechos. Adicionalmente, la sentencia ibídem dijo que para que proceda la tutela como mecanismo transitorio: 11 Consejo de Estado Sala Plena (2014, Marzo 5), radicación: 25000-23-42-000-2013-06871-01, actor Gustavo Francisco Petro Urrego. 12 Literal a) del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011. 13 Consejo de Estado Sala Plena (2014, Marzo 5), radicación: 25000-23-42-000-2013-06871-01, actor Gustavo Francisco Petro Urrego 14 Folio 248 (vuelta). (…) no basta la mera presencia de un perjuicio irremediable, es indispensable además, que obre la evidencia que refleje de manera desprevenida, que ese perjuicio es injustificado y

que no proviene de una acción legítima de la autoridad contra quien se interpone, que en términos generales apunta a lo que la jurisprudencia en la materia, tanto de la Corte Constitucional como de esta Corporación, han denominado presupuestos de procedibilidad.- Ese actuar “injustificado y carente de legitimidad” se presenta por falta absoluta de competencia, actuación al margen del procedimiento establecido, ausencia de apoyo probatorio, decisión fundamentada en normas inexistentes o en un engaño, ausencia absoluta de fundamentos fácticos y jurídicos, desconocimiento del precedente con fuerza vinculante o evidencia de una violación directa de la Constitución, que son los denominados requisitos de procedibilidad que ha venido trazando la jurisprudencia15. Ahora, si bien la tutela procede de manera excepcional para cuestionar actos administrativos, lo cierto es que, en esos eventos, la solicitud de amparo se pide de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable, que haga necesaria la intervención del juez de tutela. Situación que no se advierte en el sub lite, pues el perjuicio irremediable señalado es que «no existe otro medio de defensa efectivo porque volver a demandar la nulidad y restablecimiento las decisiones del hospital, es algo ilógico teniendo en cuenta que ya existen dos decisiones judiciales que le han generado derechos adquiridos al actor». El perjuicio irremediable es un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegarse a producir no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la

mera indemnización del perjuicio. Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese perjuicio se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, al punto de ser atentados a los derechos fundamentales, situación que, a simple vista, no se presenta en este caso. En efecto, el actor, para sustentar el perjuicio irremediable solo argumento la ineficacia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por existir otras dos sentencias judiciales que reconocían derechos adquiridos, sin embargo, ese medio de control ya lo interpuso, por lo que, se repite, no es posible para el juez de tutela inmiscuirse en los asuntos que ya está conociendo el juez ordinario. Queda resuelto, entonces, el problema jurídico propuesto: la decisión del a quo, de declarar improcedente la tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, sí estuvo ajustada a derecho. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia impugnada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

5. FALLA 15 Consejo de Estado Sala Plena (2014, Marzo 5), radicación: 25000-23-42-000-2013-06871-01,

actor Gustavo Francisco Petro Urrego

1. Confirmar la sentencia de primera instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

JLVR