CE-27001-23-31-000-2017-00075-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / FALTA DE ACREDITACIÓN DE LA FIGURA DE LA AGENCIA OFICIOSA - Respecto de la víctima de desplazamiento forzado [L]a Sala [deberá] determinar si estuvo ajustada a derecho la sentencia del Tribunal Administrativo del Chocó, que rechazó por improcedente la tutela, porque no acreditó los requisitos para actuar como agente oficioso. (…) En la presente acción de tutela, la [sociedad accionante], refirió que el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio vulneró el derecho fundamental de petición al no dar respuesta a la solicitud del 10 de enero de 2017. En esa oportunidad, la parte demandante solicitó al ministerio el pago de un Subsidio Familiar de Vivienda reconocido a la señora [M.M.P.I.]. Señaló que actuó como agente oficiosa de la señora [M.M.P.I.] y que, además, se encuentra autorizada para el cobro de ese subsidio en su nombre. El Tribunal Administrativo del Chocó rechazó por improcedente la tutela, toda vez que no encontró acreditada la calidad de agente oficiosa por parte de la [sociedad tutelante], decisión que la Sala comparte, puesto que de conformidad con los antecedentes de esta providencia no se encontró probado que la señora [M.M.P.I.] se encontrara imposibilitada para representar la tutela. (…) Al respecto, la Sala precisa que la condición de desplazada de la señora [M.M.P.I.] no es un

límite que la imposibilite para presentar por ella misma la acción de tutela. De hecho, la acción de tutela es un mecanismo que no requiere de mayor solemnidad debido a su naturaleza y, por lo tanto, es de fácil acceso para la población. (…) Por lo anterior, no basta con la autorización realizada a la [sociedad accionante] por la señora [M.M.P.I.] para cobrar el Subsidio Familiar de Vivienda, para legitimar a la parte demandante en la presente acción de tutela. (…) Así las cosas, estima la Sala que la [parte actora] carece de legitimación en la causa por activa para presentar esta acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 27001-23-31-000-2017-00075-01(AC)

Actor: CONSTRUCTORA A Y A INGENIEROS S.A.S Demandado: MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO La Sala decide la impugnación interpuesta por la Constructora A y A contra la sentencia del 7 de septiembre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo del Chocó, que rechazó por improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, la Constructora A y A, como agente oficioso de la señora María Milena Perea Ibarguen, pidió la protección del derecho

fundamental de petición, que estimó vulnerado por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. En consecuencia, solicitó: (…) Solcito (sic) muy respetuosamente se me ordene el pago del subsidio de vivienda de oferta y demanda para familias desplazadas, con resolución No 940 del 22 de noviembre de 2011 por un monto de $16.068.000, que fue aplicado en el proyecto de vivienda LA ESPERANZA en el municipio de Tado, hago esta reclamación toda vez que me encuentro autorizado para efectuar esta reclamación por la señora MARIA MILENA PEREA IBARGUEN, la cual es beneficiaria de esta solución de vivienda y se encuentra disfrutando de la vivienda con el pleno uso y goce de esta, a la fecha no se me ha cancelado subsidio perteneciente a esta vivienda la cual ya fue entregada como lo mencioné anteriormente. Se ordene señor Juez el cobro del subsidio contra escritura, y se le dé así el cumplimiento al compromiso inicialmente acordado, la petición se presentó oportunamente para el cobro del subsidio; el problema para pagar el subsidio fue de carácter operativo, en tanto el medio para hacer el desembolso del subsidio no podía utilizarse por un problema administrativo, toda vez que la petición consiste en una orden para aquél respecto de quien se solicita la tutela actúe o se abstenga de hacerlo según el inciso 2º art. 86 de la C.P. siendo únicamente aceptables como otros medios de defensa judicial para los fines de exclusión de la acción de tutela, aquellos que resulten aptos para hacer efectivo el derecho es decir que no tienen tal carácter los mecanismos que carezcan de conducencia y eficacia jurídica para la

real garantía del derecho1.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos: Que, el 10 de enero de 2017, la Constructora A y A ejerció derecho de petición ante el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. Que en esa oportunidad la parte demandante actuó como agente oficioso de la señora María Milena Perea

Ibarguen. Que en ese derecho de petición, la parte demandante solicitó: «Yo ROGELIO ATEHORTUA ARENAS autorizado por la señora MARIA MILENA PEREA IBARGUEN con CC No. 35.820.137 para realizar el cobro de un subsidio de vivienda de oferta y demanda para familias desplazadas, con resolución No 940 del 22 de noviembre de 2011, por un valor de $16.068.00,00 que fue aplicarlo en el proyecto de vivienda LA ESPERANZA en el Municipio de Tado. Este subsidio está enlazado con un subsidio de $4.000.000 que es otorgado única y 1 Folio 6. exclusivamente para el urbanismo de este proyecto y se entrega a cada una de las familias que resultan beneficiarias en cada proyecto de vivienda y fue pagado el 12 de diciembre del 2012 para realizar el urbanismo2 ». Que, para la fecha de radicación de la tutela, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio no se ha pronunciado frente al derecho de petición ejercido.

3. Argumentos de la tutela La demandante señaló que con la omisión del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio de dar respuesta a la petición del 10 de enero de 2017 vulneró el derecho fundamental de petición. Que ese es un derecho constitucionalmente

protegido que faculta a toda persona a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés particular y a obtener una pronta respuesta. Que el plazo para contestar es de 15 días siguientes a la fecha de recibo de la petición. La actora dijo que en caso de que la entidad se encuentre ante la imposibilidad de contestar el derecho de petición en el término establecido, deberá comunicar esa situación al interesado, manifestando los motivos de la demora.

4. Intervención del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio (autoridad demandada)3

La apoderada judicial del ministerio solicitó que se denegara la tutela. Para el efecto, argumentó: Que el ministerio no vulneró el derecho fundamental de petición de la parte demandante, por cuanto no omitió dar respuesta a la solicitud presentada. Dijo que pese a que la respuesta fue en sentido de negar el requerimiento realizado, no debe entenderse como negligencia para dar respuesta a la solicitud planteada por la parte demandante, pues el derecho fundamental de petición se satisface cuando la administración da respuesta al peticionario en los términos previstos en la ley.

5. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Chocó, por sentencia del 7 de septiembre de 2017, rechazó por improcedente la tutela, con base en los siguientes argumentos: Que en el expediente se probó: i) que la señora María Milena Perea Ibarguen es beneficiaria de un Subsidio Familiar de Vivienda Urbana por el valor de $16.068.00 en el proyecto de vivienda «La Esperanza». Sin embargo, ese subsidio se venció el 31 de diciembre de 2012, ii) que la señora María Milena Perea autorizó a

Fonvivienda para que el valor del subsidio fuera consignado en la cuenta de la Constructora A y A, iii) que el señor Rogelio Atehortua Arenas ejerció derecho de petición el 10 de enero de 2017 ante el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. 2 Folio 8. 3 Folios 90 y 91. Que, pese a que la tutela fue presentada en favor de terceros, no se cumplió con los requisitos para que se configure la agencia oficiosa. Que, de hecho, en la tutela se manifestó que la señora María Milena Perea es una persona desplazada, pero no se demostró que no esté en condiciones físicas o mentales para promover su defensa. Es decir, que no se demostró que la beneficiaria del subsidio estaba imposibilitada para interponer la acción directamente. Finalmente, la sentencia cuestionada señaló que si lo que pretende la parte demandante es el pago de una obligación derivada de un contrato, el pago de obligaciones originadas de relaciones contractuales no es un ámbito que deba discutirse en sede de tutela.

6. Impugnación La Constructora A y A impugnó la decisión del 7 de septiembre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo del Chocó, que rechazó por improcedente la tutela.

Dijo que el a quo no tuvo en cuenta el estado de vulnerabilidad en el que se encuentra la señora María Milena Perea Ibarguen por ser desplazada. Señaló que la señora Perea Ibarguen autorizó expresamente a la parte demandante para cobrar el subsidio del que ella es beneficiaria y que esa autorización debe bastar para la acción de tutela.

Que el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio al dejar vencer el subsidio de la señora María Milena Perea Ibarguen incurrió en un enriquecimiento ilícito y deterioró el patrimonio de la Constructora A y A, pues esa empresa no solo se encuentra legitimada en la causa para interponer la tutela, sino para cobrar el subsidio del que fue beneficiaria la señora María Milena Perea Ibarguen.

II. CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela. Generalidades La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si estuvo ajustada a derecho la sentencia del Tribunal Administrativo del Chocó, que rechazó por improcedente la tutela, porque no acreditó los requisitos para actuar como agente oficioso.

Previo a resolver el problema jurídico, la Sala se referirá a la legitimación e interés para ejercer la acción de tutela y a la solución del caso.

2.1. De la legitimación e interés para ejercer acción de tutela En términos generales, la legitimación en la causa determina quiénes pueden obtener una decisión de fondo sobre las pretensiones formuladas en la demanda. El profesor Devis Echandía enseña que la legitimación en la causa permite determinar «si actúan en el juicio quienes han debido hacerlo, por ser las personas idóneas para discutir sobre el objeto concreto de la litis»4. En materia de tutela, los artículos 865 de la Constitución Política y 106 del Decreto 2591 de 1991 establecen que la acción de tutela puede ejercerla directamente la persona que considere que se le han vulnerado o amenazado derechos fundamentales. También puede ejercerse mediante la representación, tal como ocurre en los casos en que los padres actúan en representación de los hijos menores o cuando se constituye apoderado judicial. Por supuesto que en esos casos debe acreditarse la calidad en la que se actúa. Por ejemplo, si se actúa por medio de apoderado judicial, debe aportarse el poder especial que lo faculta para actuar7, pues, de lo contrario, se configurará un auténtico caso de carencia de 4 Devis Echandía, Hernando. Nociones generales de derecho procesal. Editorial: Aguilar S.A.

2015. Pág. 300. 5 Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la

omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión. 6 Artículo 10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. 7 Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia T 531 de 2002, precisó que el acto por el que se confiere poder tiene las siguientes características: «(i) es un acto jurídico formal que

debe realizarse por escrito; (ii) se presume auténtico; (iii) debe ser especial con el fin de interponer una acción de tutela; (iv) es para la promoción o para la defensa de los intereses en poder. Y si se actúa en calidad de representante legal de una empresa, debe aportarse el respectivo certificado de existencia y representación. De manera excepcional, la acción de tutela se puede presentar mediante la agencia oficiosa, siempre que se pruebe que el titular del derecho no esté en condiciones de promover su propia defensa. La Corte Constitucional ha establecido que la agencia oficiosa «se constituye en una institución excepcional, pues requiere que se presente una circunstancia de indefensión e impedimento físico o mental del afectado que le imposibilite recurrir a los mecanismos existentes para buscar por sí mismo la protección de sus derechos»8. Para ejercer la acción de tutela mediante agente oficioso debe tenerse, de ser posible, el consentimiento expreso de quien no puede hacerlo por sí mismo, y, además, acreditar que el titular del derecho se encuentra en un estado de imposibilidad que le impide presentar la acción de tutela por sus propios medios y manifestar que se obra en tal calidad. La acción de tutela, entonces, puede interponerse i) directamente por el interesado, ii) por medio de representante legal o judicial, o iii) mediante agente oficioso, siempre que se demuestre la imposibilidad de que el interesado ejerza su propia defensa. Así entonces, es necesario que se aporten los documentos que acrediten la calidad en que se actúa. Por ejemplo, en caso de que se actúe en defensa de un

derecho propio debe probarse que, en efecto, el derecho fundamental individual esté siendo amenazado o vulnerado.

3. Solución del caso En la presente acción de tutela, la Constructora A y A, refirió que el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio vulneró el derecho fundamental de petición al no dar respuesta a la solicitud del 10 de enero de 2017. En esa oportunidad, la parte demandante solicitó al ministerio el pago de un Subsidio Familiar de Vivienda reconocido a la señora María Milena Perea Ibarguen. Señaló que actuó como agente oficiosa de la señora Perea Ibarguen y que, además, se encuentra autorizada para el cobro de ese subsidio en su nombre.

El Tribunal Administrativo del Chocó rechazó por improcedente la tutela, toda vez que no encontró acreditada la calidad de agente oficiosa por parte de la Constructora A y A., decisión que la Sala comparte, puesto que de conformidad con los antecedentes de esta providencia no se encontró probado que la señora María Milena Perea Ibarguen se encontrara imposibilitada para representar la tutela. En la impugnación, la parte demandada señaló que la señora María Milena Perea Ibarguen se encuentra en una situación de vulnerabilidad por ser desplazada y que, además, la autorización realizada por ella, para que la Constructora A y A un determinado proceso, por lo que no se entiende conferido para la promoción de procesos diferentes, así los hechos que le den fundamento tengan origen en un proceso ordinario; y (v) el destinatario del acto de apoderamiento solo puede ser un profesional del derecho habilitado con

tarjeta profesional». 8 Sentencia T 614 de 2012. cobrara el Subsidio Familiar de Vivienda era suficiente para que legitimar su interés en la presente acción de tutela. Al respecto, la Sala precisa que la condición de desplazada de la señora María Milena Perea Ibarguen no es un límite que la imposibilite para presentar por ella misma la acción de tutela. De hecho, la acción de tutela es un mecanismo que no requiere de mayor solemnidad debido a su naturaleza y, por lo tanto, es de fácil acceso para la población, pues, de acuerdo con el artículo 1º del Decreto 2591 de 19919 toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre. Por lo anterior, no basta con la autorización realizada a la Constructora A y A por la señora María Milena Perea Ibarguen para cobrar el Subsidio Familiar de Vivienda, para legitimar a la parte demandante en la presente acción de tutela. Pues, valga la pena resaltar, que pese a la informalidad del mecanismo, existen ciertos requisitos que se deben respetar y cumplir. Así las cosas, estima la Sala que la Constructora A y A carece de legitimación en la causa por activa para presentar esta acción de tutela. Queda resuelto, entonces, el problema jurídico propuesto: la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó sí se ajustó a derecho al rechazar por improcedente la tutela. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y

por autoridad de la ley,

III. FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección 9 Por el cual se reglamenta la acción de tutela.

MILTON CHAVES GARCÍA

JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ