CE-27001-23-31-000-2017-00085-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio de defensa idóneo / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Ausencia de prueba /

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a Subsección observa que el señor [M.M] pretende que se declaren nulos los actos administrativos que negaron el registro de la escritura pública, esto es, la Nota Devolutiva (…) y la Resolución 019 (…) Pues bien, se advierte que las mencionadas decisiones son actos administrativos de carácter definitivo, a través de los cuales no se permitió al accionante el registro de la escritura pública 961 (…) en donde su señora madre adquiría un inmueble al señor [J.A.M.M]. No obstante, quien se considere lesionado en un derecho subjetivo, podrá pedir la nulidad del acto administrativo y el restablecimiento de su derecho (…) En el asunto bajo estudio, el señor [M.M] afirmó que se le vulneraron sus derechos fundamentales de petición, al debido proceso y a la igualdad. Sin embargo, no expuso ningún argumento frente al perjuicio irremediable que hubiese causado la decisión de la entidad accionada y tampoco aportó prueba siquiera sumaria que permitiera inferir la existencia del mismo.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 230

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., tres (03) de noviembre de dos mil siete (2017) Radicación número: 27001-23-31-000-2017-00085-01(AC)

Actor: JACKSON MARTÍNEZ MAYO

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO Y OTRO ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por el accionante contra la sentencia del 15 de septiembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó que negó el amparo de los derechos fundamentales de petición y al debido proceso.

HECHOS RELEVANTES El señor Jackson Martínez Mayo presentó copia de la Escritura Pública 961 donde actuó en calidad de estipulante en la compra de un inmueble por parte de su progenitora Sissy Mayo Perea al señor Jhon Anderson Mena Mayo. Anexó la sentencia del 5 de agosto de 2016 proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia del Distrito Judicial de Quibdó que decretó la interdicción de su señora madre y lo designó como curador general legítimo de la misma. Indicó que mediante turno de radicación 2017-180-6-2460 presentó la Escritura Pública 961, otorgada por la Notaría Primera de Quibdó, ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Quibdó.

Expuso que la entidad registradora se basó en una interpretación subjetiva al afirmar que la estipulación pactada en la escritura no podía realizarse por ser un acto ilegal. Señaló que el 28 de agosto de 2017 radicó recurso de reposición con el fin de aclarar su actuación como estipulante en favor de la señora Sissy Mayo Perea. Agregó que el recurso fue devuelto a través de la Resolución 19 del 5 de septiembre de 2017, para lo cual afirmó que la entidad accionada se contradice en los fundamentos usados para negar el registro de la escritura. Arguyó que la Superintendencia de Notariado y Registro, Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Quibdó, constituyó una vía de hecho al no tener fundamento legal para impedir la entrada del bien en el patrimonio de la señora Sussy Mayo Perea. PRETENSIONES Solicitó el amparo de los derechos fundamentales de petición y al debido proceso. En consecuencia, ordenar a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Quibdó inscribir la escritura 961 en un plazo no mayor a 48 horas. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Superintendencia de Notariado y Registro, Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Quibdó (ff. 31 a 42). El Registrador Principal de Instrumentos Públicos de Quibdó, señor Rene Alejandro Vargas Laverde, se opuso a las pretensiones del accionante al considerar que la entidad no había vulnerado los derechos fundamentales invocados en la acción de tutela. Indicó que el señor Jackson Martínez Mayo presentó acción de tutela luego de

conocer la decisión sobre el recurso de reposición, sin tener en cuenta que tenía a su disposición el recurso de apelación ante la Dirección Técnica de Registro de la Supernotariado y la acción de nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Argumentó que la figura de la estipulación a favor de un tercero no puede utilizarse cuando este sea una persona declarada interdicta por demencia porque sus actos estarían viciados de nulidad absoluta. Finalmente, agregó que cuando se designe un curador para representar al interdicto habrá de expresarse la calidad en todo acto o documento donde actúe en favor de su pupilo. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 15 de septiembre de 2017 el Tribunal Administrativo del Chocó resolvió negar el amparo de los derechos fundamentales de petición y al debido proceso. Para el efecto, consideró que el accionante no cumplió con el requisito de subsidiariedad para la procedencia del mecanismo de amparo por no haber indicado el motivo para no hacer uso del recurso de apelación, ni del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011. Igualmente, señaló que la entidad accionada no vulneró los derechos fundamentales de petición y al debido proceso del señor Martínez Mayo, debido a que su solicitud fue atendida dentro de los términos y procedimientos administrativos establecidos. Por último, advirtió que el tutelante debe solicitar autorización al juez de familia mediante el proceso de jurisdicción voluntaria para realizar el negocio jurídico que se pretende. IMPUGNACIÓN El señor Jackson Martínez Mayo manifestó que no estaba de acuerdo con la

decisión del a quo porque como persona natural no tiene prohibido estipular en favor de un tercero incapaz. Sostuvo que la entidad accionada constituyó una vía de hecho y por lo tanto vulneró sus derechos fundamentales al derecho de petición, al debido proceso y a la igualdad. Resaltó que no se tuvieron en cuenta los hechos, derechos y jurisprudencia constitucional en los cuales fundamentó su solicitud de amparo. En consecuencia, solicitó revocar el fallo del 15 de septiembre de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo del Chocó y en su lugar tutelar los derechos fundamentales invocados para que se ordene el registro de la Escritura Pública 961.

CONSIDERACIONES

Competencia. La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual regula que: “[…] Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]”. Problema Jurídico. El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿El señor Jackson Martínez Mayo agotó los mecanismos judiciales que tenía a su disposición para controvertir los actos administrativos que negaron la inscripción de la escritura en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Quibdó? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (i) principio de subsidiariedad: existencia de otro medio de defensa judicial y (ii)

perjuicio irremediable: generalidades e inexistencia en el caso concreto. Veamos:

I. Principio de Subsidiariedad.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional1 como de esta Corporación ha sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando el accionante (i) dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, toda vez que no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo o (ii) acude directamente a la acción de tutela a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición. Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general tiene algunas excepciones. En relación con el primero de los casos la acción de tutela 1 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. “…En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación (…)”. resulta procedente cuando logre demostrarse que dicha acción es el único

mecanismo de defensa para proteger un daño gravísimo a un derecho fundamental y que el accionante no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo. Ahora, en cuanto a la excepción frente al segundo de los eventos, se configura cuando los otros mecanismos (i) no resultan idóneos para proteger el derecho fundamental presuntamente vulnerado y/o (ii) no son expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. - Procedencia de la acción de tutela en el caso bajo estudio. El señor Martínez Mayo instauró acción de tutela ante el Tribunal Administrativo del Chocó con el argumento de que las decisiones de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Quibdó le vulneraron sus derechos fundamentales de petición, al debido proceso y a la igualdad, razón por la cual pretendió su protección. Para el efecto, allegó copia de la sentencia del Juzgado Segundo Promiscuo de Familia que decretó la interdicción por discapacidad absoluta de su progenitora Sissy Mayo Perea y lo designó como curador general legítimo de la misma (ff. 5 a 10). Igualmente, adjuntó copia de la escritura pública de compraventa, otorgada el 14 de agosto de 2017 por la Notaría Primera de Quibdó, donde se estableció la compra de un inmueble por parte de su señora madre al señor Jhor Anderson Mena Mayo y en la cual actuó bajo la calidad de estipulante en favor de la mencionada señora (ff. 11 a 14). Conforme a lo anterior, solicitó la inscripción de la Escritura Pública 961 ante la

Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Quibdó mediante turno de radicación 2017-180-6-2512 (f. 17). Sin embargo, la entidad dio respuesta negativa a su solicitud en la Nota Devolutiva del 23 de agosto de 2017 porque observó que el vendedor tenía el mismo apellido que la compradora interdicta y actuaba el curador de la misma, por lo que concedió el recurso de reposición en subsidio apelación (f. 46). Por consiguiente, presentó recurso de reposición el 28 de agosto de 2017 ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Quibdó (f. 48), con el fin de realizar el registro de la escritura pública de compraventa del bien inmueble. No obstante, la entidad accionada expidió la Resolución 019 del 4 de septiembre de 2017 en la que confirmó la decisión de la Nota Devolutiva del 23 de agosto de 2017 (ff. 49 a 52). Así pues, el a quo resolvió negar el amparo mediante la sentencia del 15 de septiembre de 2017 porque el tutelante no cumplió con el requisito de subsidiariedad para que procediera el presente mecanismo (ff. 54 a 61). Ahora, la Subsección observa que el señor Martínez Mayo pretende que se declaren nulos los actos administrativos que negaron el registro de la escritura pública, esto es, la Nota Devolutiva del 23 de agosto de 2017 y la Resolución 019 del 4 de septiembre de 2017. Pues bien, se advierte que las mencionadas decisiones son actos administrativos de carácter definitivo, a través de los cuales no se permitió al accionante el

registro de la escritura pública 961 del 14 de agosto de 2017 en donde su señora madre adquiría un inmueble al señor Jhor Anderson Mena Mayo. No obstante, quien se considere lesionado en un derecho subjetivo, podrá pedir la nulidad del acto administrativo y el restablecimiento de su derecho conforme a las causales del artículo 137, según lo dispuesto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. Así las cosas, el accionante tiene la posibilidad de demandar la voluntad administrativa cuestionada, con el objeto de solicitar su extracción del mundo jurídico mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Igualmente, se resalta que el señor Jackson Martínez Mayo tampoco agotó la vía administrativa, puesto que no presentó el recurso de apelación para que el superior jerárquico de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos tuviera la oportunidad de conocer sobre el acto motivo de controversia y decidiera sobre la inconformidad planteada con la decisión en estudio.

En conclusión: El señor Jackson Martínez Mayo dispone de otro medio de defensa judicial para la protección de lo que reclama a través de la presente acción de tutela.

II. El perjuicio irremediable.

El perjuicio que determina la procedencia de la acción de tutela de manera transitoria es aquél que genera un daño de imposible reparación, lo cual justifica la intervención del juez en orden a evitar el menoscabo de los derechos y garantías constitucionales. De conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional2, el perjuicio debe reunir varias características, que deben ser identificadas por la autoridad judicial

para poder conocer el fondo del asunto, estas son: 1. Inminencia, lo cual implica que el solicitante debe demostrar que el daño está por suceder prontamente y que no se trata de una simple posibilidad y 2. Gravedad, esto es, que revista gran relevancia para el ordenamiento jurídico y, que por ende, amerita la atención inmediata de las autoridades públicas. 2 Corte Constitucional. Sentencia T-1316 del 7 de diciembre de 2001. M.P.: Rodrigo Uprimny Yepes. De igual manera, para que se acredite la existencia de un perjuicio irremediable debe probarse que las medidas necesarias para evitar su configuración son urgentes, pues de aplazar su adopción no podría evitarse la ocurrencia del daño. Así las cosas, se reitera que para que la acción de tutela proceda, a pesar de la existencia de otro medio de defensa judicial, es necesario que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el asunto bajo estudio, el señor Martínez Mayó afirmó que se le vulneraron sus derechos fundamentales de petición, al debido proceso y a la igualdad. Sin embargo, no expuso ningún argumento frente al perjuicio irremediable que hubiese causado la decisión de la entidad accionada y tampoco aportó prueba siquiera sumaria que permitiera inferir la existencia del mismo. De otra parte, se recuerda que el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 otorga la posibilidad de solicitar como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. Dicha medida puede ser decretada por el Juez a

petición de parte, incluso antes de ser notificado el auto que admite la demanda, conforme lo señala el artículo 229 de la norma en mención.

En conclusión: Ante la falta de demostración de un perjuicio irremediable, el juez de tutela no puede ordenar la nulidad de un acto administrativo o la suspensión provisional del mismo, mucho más cuando al señor Jackson Martínez Mayo le asiste otro medio de defensa judicial.

En consecuencia, se confirmará la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Chocó, que negó el amparo de los derechos fundamentales de petición, al debido proceso y a la igualdad en la acción de tutela interpuesta por el señor Jackson Martínez Mayo contra la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del Quibdó. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Confirmar la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Chocó, que negó el amparo de los derechos fundamentales de petición, al debido proceso y a la igualdad en la acción de tutela interpuesta por el señor Jackson Martínez Mayo contra la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del Quibdó.

Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

Tercero: Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión

dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Ausente con permiso

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS