CE-27001-23-31-000-2017-000CE-40-01(AC)-2017

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO DE LA ACCIÓN DE TUTELA - Por hecho

superado / CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS DE LA RESPUESTA DEL DERECHO DE PETICIÓN En la acción de tutela el actor manifiesta que la Superintendencia Nacional de Salud no le dio respuesta clara, concreta y de fondo a la petición entregada ante la entidad el 21 de abril de 2017. En respuesta a esa petición, la Superintendencia de Salud envió al correo electrónico indicado por el actor, el oficio 2-2017-040100, el 16 de mayo de 2017, en el que accede a entregar copia de 108 folios de documentos relacionados con la intervención y liquidación de Dasalud Chocó. Este oficio clasifica y define el contenido de cada documento y advierte que para suministrar la información en medio digital o en físico, el actor debía pagar el valor de los CD, DVD o las copias, de conformidad a la Resolución 1591 de 2015. Para el efecto se indicó en qué entidad bancaria podía efectuar la consignación. (…) La primera instancia consideró que esa respuesta satisface completamente los requisitos del derecho de petición invocado por JORGE ANTONIO VARGAS LOZANO y declaró la cesación de la vulneración. Por su parte, en la impugnación este indicó que no se ha satisfecho la garantía fundamental ya que no le han allegado los soportes físicos de la documentación pedida. (…) Esta Sección considera, en términos similares a los referidos por la primera instancia, que la Superintendencia Nacional de Salud cumplió con los deberes que le correspondían ante la petición de información formulada por el demandante. Es

notable que la falta de entrega de los documentos requeridos obedece a la omisión del propio demandante, quien no ha pagado el valor de las copias, los CD o los DVD correspondientes.

FUENTE FORMAL: LEY 1755 DE 2015 - ARTÍCULO 29

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete 2017

Radicación número: 27001-23-31-000-2017-00040-01(AC)

Actor: JORGE ANTONIO VARGAS LOZANO Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por el actor, contra la sentencia del 28 de junio de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo del Chocó, que declaró la cesación de la vulneración del derecho fundamental de petición.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Con escrito radicado el 15 de mayo de 2017, el actor promovió acción de tutela contra la Nación – Superintendencia Nacional de Salud, la Gobernación del Chocó y el gerente liquidador del departamento Administrativo de Salud del Chocó – Dasalud Chocó- en liquidación, invocando la protección del derecho fundamental de petición. 1.2. Hechos El amparo constitucional se fundamentó en los siguientes supuestos fácticos, que la Sala sintetiza así: El actor señala que la Superintendencia Nacional de Salud ordenó la intervención

técnica y administrativa de Dasalud Chocó, la cual fue prorrogada en varias ocasiones y culminó con la orden de liquidación de dicha entidad. Como consecuencia de ello solicitó el 21 de abril de 2017 a la Superintendencia mencionada, que le fuera suministrada “toda la información inherente al proceso de intervención y posterior liquidación de DASALUD”. Aclara que la misma solicitud la elevó a la Gobernación del Chocó el 19 de abril de 2017, sin que a la fecha de la presentación de la acción de tutela hubiera recibido respuesta de ninguna de las dos entidades. Agrega que Dasalud solamente expidió un oficio el 24 de abril de 2017, recibido el 9 de mayo del mismo año en el que se le negó el suministro de la información, entre otras razones, por ser esta reservada. 1.3. Fundamentos de la solicitud El actor considera que la respuesta de Dasalud Chocó en liquidación del 24 de abril de 2017, fue “vaga, con evasivas y que no llena las expectativas a lo pedido”, teniendo en cuenta que lo que se pretende con la solicitud es probar que la liquidación desconoció varias sentencias judiciales y normas de la Constitución Política. Precisa que las entidades demandadas se han negado a entregar los actos administrativos expedidos durante el proceso de intervención y liquidación. Argumenta que la respuesta de Dasalud tiene como fin dilatar y desconocer los derechos. Cita la Ley 1755 del 2015 y agrega que no se ha tenido en cuenta el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 28 de enero de 2015.

1.4. Pretensiones El actor solicita que se conceda la protección del derecho fundamental de petición y que como consecuencia se ordene dar respuesta a la solicitud presentada el 19 de abril de 2017 de manera clara, de fondo, comprensible y concreta. 1.5. Trámite en primera instancia y contestaciones La tutela fue repartida al Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el 17 de mayo de 2017 esta declaró que carece de competencia para decidir la acción y ordenó remitir el expediente al Tribunal Administrativo del Chocó. La última Corporación, mediante auto del 14 de junio de 2017 admitió el amparo constitucional y ordenó la notificación de la Superintendencia Nacional de Salud y a Dasalud Chocó en liquidación. Remitidos los oficios correspondientes (folios 32 y 33) respondieron los siguientes sujetos: 1.5.1. Abogados & Consultores JUGONC SAS, mandatario y liquidador de Dasalud Chocó en Liquidación A través de su representante legal1, el liquidador de Dasalud Chocó se opuso a la acción de tutela y resaltó que la entidad demandada dio respuesta a la petición del actor mediante oficio del 24 de abril de 2017, en el que se le pidió que enunciara de manera precisa cuáles son los documentos que requiere “toda vez que la solicitud es incongruente e impertinente, e inconclusa, en el entendido de que solicita de manera impersonal, solicita TODA (sic) LOS ACTOS CREADOS

POR LA INTERVENCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE DASALUD CHOCÓ”.

1.5.2. Superintendencia Nacional de Salud

Esta entidad informó que respondió la petición del actor mediante oficio NURC 22017-040100, el cual fue remitido el 27 de mayo de 2017 al correo electrónico suministrado y en el que se le aprobó la entrega de copia de los documentos que hacen parte del archivo de la entidad en 108 folios, para lo cual se le informó que debía consignar las sumas de dinero correspondientes, de conformidad con el valor de las copias o el DVD. 1.6. Decisión en primera instancia El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante fallo del 28 de junio de 2017 (fl. 54 a 58) declaró la cesación de la vulneración del derecho de petición. Citó los artículos 13 y 14 de la Ley Estatutaria 1755 de 2015, una sentencia de la Corte Constitucional sobre los elementos del derecho de petición (no especifica cual) y luego se refirió al concepto de hecho superado. En el caso concreto el Tribunal reprodujo el contenido del oficio expedido por la Superintendencia Nacional de Salud y consideró que él constituía una respuesta concreta y de fondo a la petición elevada por el actor. Concluyó que la situación de hecho que sustentaba la vulneración de los derechos había sido superada y que, por tanto, el amparo constitucional había perdido su razón de ser. 1 Para este efecto se allegó fotocopias de la resolución 0027 de 2015 (Por medio del cual se selecciona y designa un mandatario – Liquidador del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó – Dasalud – Chocó en liquidación) y del certificado de existencia y representación legal de la sociedad Abogados & Consultores Jugonc SAS (fls. 38 ss)

1.7. Impugnación El actor manifestó que no es cierto que las entidades hayan dado respuesta a la petición ya que, por el contrario, “falta que alleguen los soportes físicos de la documentación pedida”. Solicitó que sea revocada la sentencia del Tribunal y reprodujo las sentencias C-007 de 2017 y C-818 de 2011 y algunos artículos de la Ley 1755 de 2015.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 19912, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 20153 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 20034 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Problema Jurídico La Sección Quinta debe establecer, con base en la impugnación, si la sentencia proferida por el a quo debe ser confirmada, modificada o revocada. Para esto determinará, en caso de que el caso cumpla con los requisitos adjetivos de procedibilidad, si en el presente caso se desconoció el derecho de petición.

3. Generalidades de la acción de tutela e incumplimiento de la subsidiariedad en este caso respecto de la solicitud presentada ante Dasalud Chocó 3.1. Conforme lo preceptúa el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario que permite a cualquier persona reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que resulten vulnerados por acciones u omisiones de autoridades públicas o, excepcionalmente, de particulares.

Su procedencia se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, en su defecto, a la falta de idoneidad de aquellos para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; caso en el que se habilita su ejercicio como mecanismo transitorio, lo cual limita sus efectos futuros a la activación, por parte del peticionario, de los instrumentos jurídicos pertinentes. En ese orden de ideas, resulta palmario que el mecanismo de amparo demanda la concurrencia de determinados presupuestos procesales que le son inherentes, como son la subsidiariedad, la inmediatez y, si es del caso, la inminencia de un 2 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 3 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” 4 "Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado". perjuicio irremediable, sin los cuales no le es dable al juez constitucional inmiscuirse en determinada controversia y, mucho menos, acometer las diferentes subreglas dispuestas por la jurisprudencia en torno a asuntos como el sub examine. Lo anterior tiene como objetivo salvaguardar de un uso inadecuado, que podría desnaturalizar su valor preeminente y especial dentro del ordenamiento jurídico y, de contera, atentar contra el fin superior que el constituyente le confirió. 3.2. En este caso la Sala evidencia que el Tribunal de primera instancia no estudió la posible vulneración del derecho con respecto a la entidad Dasalud Chocó en liquidación. En efecto, a pesar de que el actor manifestó claramente que eran dos las

entidades a las que había dirigido la solicitud de información, ella solamente se refirió a la respuesta que habría expedido la Superintendencia Nacional de Salud. Pues bien, sería del caso referirse al posible desconocimiento del derecho de petición por parte de Dasalud Chocó en liquidación, si no fuera porque esta Sección evidencia que al respecto no se cumple con el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. El oficio que expidió Dasalud Chocó en respuesta a la solicitud elevada por el actor (fls. 36 y 37) contiene, entre otros argumentos para negar el suministro de la información, que los documentos que hacen parte de la liquidación tienen reserva legal. Al respecto es importante citar el siguiente párrafo: “5) Finalmente en virtud, de los artículos 4 y 6 de la ley 1105 de 2006, el proceso de liquidación se adelantan (sic) bajo la exclusiva responsabilidad del liquidador, por lo tanto, conforme a lo dispuesto en el artículo 301 del EOSF, los libros y papeles de una entidad en liquidación gozan de reserva, razón por la cual no estamos en la obligación de rendirle informe con respecto a las actuaciones de la liquidación. Sin embargo le aclaro que en caso de que tuviere la condición de acreedor, solo se le daría información relacionada con su crédito, so pena de dar aplicación al artículo 25 de la ley 1437 de 2011”. Frente a esa circunstancia, la Ley Estatutaria 1755 de 2015, artículo 26, estableció como herramienta judicial ordinaria a favor del actor, el recurso de insistencia ante la autoridad que invoca la reserva, el cual –en este casotendría

que haber sido decidido por el Tribunal Administrativo del Chocó en el término de 10 días. Así las cosas, dada la rapidez y especificidad de ese recurso para definir las pretensiones del actor, para la Sección es evidente que la acción de tutela interpuesta contra Dasalud Chocó en liquidación deviene en improcedente por incumplir con el requisito de subsidiariedad, en la medida en que el actor no ejerció los recursos judiciales idóneos que tuvo a su alcance para reclamar la entrega de los documentos requeridos a la entidad.5 Adicionalmente, se evidencia que la negativa a entregar los documentos que se han expedido dentro del proceso de liquidación de Dasalud Chocó no comporta un perjuicio irremediable, ya que el actor solamente manifestó genéricamente que la información es necesaria para probar el desconocimiento algunas sentencias judiciales que se han dictado en contra de esa entidad.

4. Caso concreto En la acción de tutela el actor manifiesta que la Superintendencia Nacional de Salud no le dio respuesta clara, concreta y de fondo a la petición entregada ante la entidad el 21 de abril de 20176.

La solicitud del actor consistió en: “me alleguen fotocopias a mi costa de todos los actos administrativos creados durante el proceso de intervención forzosa administrativa y posteriormente durante el proceso de liquidación de la Dirección Nacional de Salud del Chocó hoy DASALUD en liquidación” (fl. 15). En respuesta a esa petición, la Superintendencia de Salud envió al correo electrónico indicado por el actor, el oficio 2-2017-040100 (fls. 50 y 51), el 16 de mayo de 20177, en el que accede a entregar copia de 108 folios de documentos

relacionados con la intervención y liquidación de Dasalud Chocó. Este oficio clasifica y define el contenido de cada documento y advierte que para suministrar la información en medio digital o en físico, el actor debía pagar el valor de los CD, DVD o las copias, de conformidad a la Resolución 1591 de 2015. Para el efecto se indicó en qué entidad bancaria podía efectuar la consignación y se le puso de presente el artículo 29 de la Ley 1437 de 2011 (hoy, artículo 29 de la Ley 1755 de 2015). La primera instancia consideró que esa respuesta satisface completamente los requisitos del derecho de petición invocado por JORGE ANTONIO VARGAS 5 En este sentido: Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta.

Consejero ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 24 de noviembre de 2016. Radicación

número: 76001-23-33-000-2016-01015-01(AC). Actor: JONATHAN GALLEGO VILLANUEVA.

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO. En esta providencia se argumentó lo siguiente: “Lo anterior quiere decir que el demandante podía ejercer el recurso de insistencia contra la decisión de la Procuraduría General de la Nación de denegar la entrega del material de la prueba que se realizó en la convocatoria 108-2015, pues, como se vio, ese recurso se interpone con el fin de determinar si es procedente la entrega de los documentos solicitados.

Conviene decir, además, que el recurso de insistencia es un trámite ágil, en cuanto debe resolverse en 10 días, lo que, a su vez, permite concluir que se trata de un medio eficaz para la

protección del derecho de acceso a la información y, por ende, no es necesaria la intervención del juez de tutela. A juicio de la Sala, al juez de tutela no le corresponde determinar si, en los términos establecidos por la Corte Constitucional, es procedente ordenar la exhibición de documentos reservados. Ese es un asunto que le compete decidir al juez del recurso de insistencia.” 6 Folio 16. 7 Folio 53. Certificado expedido por GSE sobre el envío del correo electrónico a la dirección indicada por el actor. LOZANO y declaró la cesación de la vulneración. Por su parte, en la impugnación este indicó que no se ha satisfecho la garantía fundamental ya que no le han allegado los soportes físicos de la documentación pedida. Esta Sección considera, en términos similares a los referidos por la primera instancia, que la Superintendencia Nacional de Salud cumplió con los deberes que le correspondían ante la petición de información formulada por el demandante. Es notable que la falta de entrega de los documentos requeridos obedece a la omisión del propio demandante, quien no ha pagado el valor de las copias, los CD o los DVD correspondientes. Al respecto, el artículo 29 de la Ley Estatutaria 1755 de 2015, “por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, establece lo siguiente: “Reproducción de documentos. En ningún caso el precio de las copias podrá exceder el valor de la reproducción. Los costos de la expedición de las copias correrán por cuenta del interesado en obtenerlas.”

A su vez, la Corte Constitucional en la Sentencia C-951 de 2014 estudió la constitucionalidad de esa disposición bajo los siguientes argumentos: “En efecto, el marco constitucional (artículos 20 y 23 de la Constitución sobre acceso a la información y derecho de petición, respectivamente), convencional (artículo 13 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos sobre petición y acceso a la información pública) y legal (artículos 2º y 3º de la Ley Estatutaria 1712 de 2013 sobre máxima publicidad para titular universal y los principios de facilitación, gratuidad y eficacia en la divulgación de la información) que describe las peticiones a las autoridades, así como el principio de gratuidad en el ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 13 del texto bajo estudio, implica que los costos de personal, así como de infraestructura física y virtual necesarios para garantizar al ciudadano, deberán ser sufragados por cada autoridad como parte de su funcionamiento. Ahora bien, en cuanto a la reproducción de los documentos, por tratarse ésta de una actividad indirectamente relacionada con los fines de cada autoridad y que comporta un costo resultante del volumen de la documentación solicitada, para la Corte resulta razonable la previsión del legislador estatutario de permitir la asignación del costo de dicha reproducción al peticionario” (negrilla fuera del texto original). Así las cosas, teniendo en cuenta que la entidad actúa legítimamente cuando solicita al peticionario el pago de las copias, los CD o los DVD correspondientes ($ 113 por las copias simples y $ 2.258 por cada CD o DVD que sea necesario) para poder suministrarle los documentos requeridos, la Sala no evidencia alguna

conducta que vulnere el derecho de petición invocado por el actor. En consecuencia, se adicionará la sentencia de primera instancia para declarar la improcedencia de la tutela con respecto a Dasalud Chocó en liquidación y se confirmará la carencia actual de objeto por hecho superado en lo que se refiere a la Superintendencia Nacional de Salud. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: ADICIONAR el fallo del 28 de junio de 2017 (sentencia No 122), proferido por el Tribunal Administrativo del Chocó dentro de la tutela interpuesta por JORGE ANTONIO VARGAS LOZANO en el sentido de DECLARAR la improcedencia del amparo constitucional con respecto a Dasalud Chocó en liquidación. CONFIRMAR el fallo referido en cuanto a la cesación de la vulneración con respecto a la Superintendencia Nacional de Salud.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Consejera Ausente con excusa

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero