CE-27001-23-31-000-2018-00008-01(AP)-2020

RECURSO DE APELACIÓN EN ACCIÓN POPULAR / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE LO DERECHOS A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA Y A LA DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO – Por política de conciliación y prevención del daño antijurídico implementada por el Ministerio de Educación Nacional / CARGA DE LA PRUEBA EN ACCIÓN POPULAR – Deber del demandante Ante la ausencia de material probatorio, la Sala advierte que se encuentra imposibilitada para determinar si la política de conciliación y prevención del daño antijurídico implementada por el Ministerio de Educación Nacional está ocasionando un detrimento al erario, por cuanto, se reitera, en el expediente no obran los medios probatorios que demuestren el menoscabo patrimonial. Agrega la Sala que tampoco se acreditó que se hubieran desplegado conductas asociadas a comportamientos amañados, arbitrarios o corruptos que permitan predicar la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa. (…) Cabe recordar que, en concordancia con la jurisprudencia y la normatividad destacada a lo largo de la presente providencia, en las acciones populares la carga de la prueba corresponde al extremo actor de la causa (“onus probandi incumbit actori”); obligación de la cual solo puede sustraerse por razones de orden económico o técnico expresamente advertidas y acreditadas en el proceso. (…) Así pues, y en el caso concreto, se observa que la parte actora, en su escrito de apelación no puso de presente, ni advirtió, ni acreditó alguna situación de orden económico o técnico o de fuerza mayor, que le impidiera cumplir a

cabalidad con los deberes inherentes a su condición de demandante. Por el contrario, reclamó que debía revocarse la sentencia dictada por el Tribunal y, como consecuencia de ello, deprecó que se accediera al amparo de los derechos colectivos invocados, pasando inadvertido el hecho consistente en que, ante el desconocimiento de sus cargas probatorias, no se había acreditado la vulneración de los mismos. (…) En ese orden de ideas, esta Sala de Decisión concuerda y hace suyas las consideraciones efectuadas por el Tribunal en torno a que la vulneración de los derechos colectivos no se encuentra ni verificada ni comprobada en el caso objeto de estudio.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 – ARTÍCULO 18 / CÓDIGO GENERAL

DEL PROCESO – ARTÍCULO 167.

POLÍTICA DE CONCILIACIÓN Y PREVENCIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICOImplementada por el Ministerio de Educación Nacional / ESTRATEGIA DE CONCILIACIÓN – Su adopción debe cumplir los procedimientos establecidos en el Manual expedido por la ANDJE / ACTO ADMINISTRATIVO QUE ESTABLECE LA POLÍTICA DE CONCILIACIÓN – No es necesario que el contenido incluya los antecedentes para su expedición / POLÍTICA DE CONCILIACIÓN EN TRÁMITE DE RECONOCIMIENTO DE SANCIÓN MORATORIA – Está habilitado el uso del mecanismo alternativo de solución de conflictos El segundo argumento de inconformidad expuesto por el actor está asociado a que el nuevo plan de conciliación “[…] no corresponde a una verdadera política de prevención del daño antijurídico en materia de sanción moratoria de los docentes

oficiales […]”, por cuanto no reúne los requisitos establecidos en el Manual para la elaboración de Políticas de Prevención del Daño Antijurídico elaborado por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado -ANDJE- (…) Para la Sala dicho planteamiento carece de vocación de prosperidad, toda vez que, tal como se expuso con anterioridad, las políticas de conciliación de las entidades públicas son adoptadas por su respectivo comité, previo estudio para su elaboración, por lo que al encontrarse acreditado que el Ministerio de Educación Nacional, mediante Acuerdo 001 de 2018, implementó una nueva estrategia de conciliación, resulta dable colegir que para su adopción se tuvieron en cuenta los procedimientos para su elaboración, formulación y ejecución establecidos en el Manual expedido por la ANDJE. (…) Además, el demandante parte de la premisa consistente en que el documento mediante el cual se establezca la política de conciliación, debe contener los lineamientos trazados en el manual expedido por la ANDJE, entendimiento que resulta equivocado comoquiera que no es obligatorio incluir en el contenido del acto administrativo los antecedentes que se tuvieron en cuenta para la adopción de la respectiva decisión. (…) Sumado a todo lo anterior, la Sala advierte que aunque es cierto que, a la fecha de la presentación de la presente demanda (26 de febrero de 2018), no se validaba el uso de la conciliación en asuntos relacionados con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, también lo es que, en el transcurso del trámite judicial que nos ocupa, el Ministerio de Educación Nacional decidió habilitar el uso de tal mecanismo alternativo de solución de conflictos respecto de controversias asociadas al reconocimiento de la

sanción moratoria, sin que este acreditado que dicha modificación en la política de conciliación sea producto del ejercicio de la acción popular que nos ocupa.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 88 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 209 / LEY 472 DE 1998 / LEY 1444 DE 2011 / LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006.

CONDENA EN COSTAS – No hay lugar a condenar a la parte vencida De conformidad con lo previsto en los artículos 38 de la Ley 472 de 1998 y 365 del Código General del Proceso y teniendo en cuenta el criterio sostenido por la Sala Especial de Decisión No. 27, en providencia del 6 de agosto de 2019, a través del cual se unificó la jurisprudencia de la Corporación respecto de la condena en costas procesales en acciones populares, no se condenará en costas ante la inexistente configuración de los supuestos que prevé el artículo 38 de la Ley 472 de 1998 y el numeral 8° del artículo 365 del CGP (Ley 1564 del 12 de julio de 2012).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., primero (1°) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 27001-23-31-000-2018-00008-01(AP)

Actor: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN – PROCURADURÍA 186

JUDICIAL I PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVOS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO,

FIDUPREVISORA S.A.

La Sala de Decisión procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador 186 Judicial I para Asuntos Administrativos de Quibdó, en contra de la sentencia de 19 de julio de 2019, proferida en la acción popular de la referencia por el Tribunal Administrativo del Chocó.

I. SOLICITUD El Procurador 186 Judicial I para Asuntos Administrativos de Quibdó, en ejercicio de la acción popular establecida en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por las leyes 472 de 19981 y 1437 de 20112, presentó demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - en adelante FOMAG y de la Fiduciaria La Previsora S.A. - en adelante Fiduprevisora S.A., con miras a obtener la protección de los derechos colectivos relacionados con la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público, con ocasión de los lineamientos establecidos en la política de conciliación en materia de sanción moratoria e indexación de la primera mesada pensional en favor de los docentes oficiales, dado que desconocen los precedentes jurisprudenciales fijados por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado.

II. LOS HECHOS Los hechos que fundamentaron la demanda de acción popular promovida por el citado agente del Ministerio Público, en síntesis, fueron los siguientes: II.1. Manifestó que el 19 de octubre de 2017, elevó solicitud ante el Ministerio de

Educación Nacional y la Fiduprevisora S.A., con el propósito de que dichas entidades revisaran “[…] los lineamientos de la actual política de conciliación en prevención del daño antijurídico y adecuación conforme a precedente judicial del Consejo de Estado y Corte Constitucional, en materia de sanción moratoria en favor de docentes oficiales e indexación de primera mesada pensional […]”. II.2. Afirmó que “[…] han pasado más de cuatro meses, sin que a la fecha de presentación de esta solicitud popular se haya dado respuesta de fondo a la reclamación previa que resuelva la problemática advertida […]”. II.3. Señaló que la negativa del Comité de Conciliación de las entidades aquí accionadas “[…] en no conciliar materia tales como sanción moratoria en favor de los docentes oficiales e indexación de primera mesada pensional, en contravía del precedente judicial de las altas Cortes (Consejo de Estado y Corte Constitucional) se traduce en mayores costos para el erario público por concepto de generación de intereses, indemnización moratoria y costas del proceso, incluidas las agencias en derecho, en detrimento de los derechos colectivos al patrimonio público y a la moralidad administrativa […]”.

III. PRETENSIONES El procurador judicial, en su demanda popular, formuló las siguientes pretensiones: 1 “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. 2 ? “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. “[…] PRIMERA: AMPARAR los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, y los demás que se

consideren afectados, por causa de la conducta de la NACIÓN –

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) -

FIDUPREVISORA S.A.

SEGUNDA: ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) - FIDUPREVISORA S.A., el cumplimiento de las siguientes obligaciones de hacer: Revisar la actual política de conciliación en materia de sanción moratoria en favor de docentes oficiales, indexación de primera mesada pensional y demás materias donde exista precedente judicial y, adoptar las acciones necesarias para elaborar un nuevo lineamiento en prevención del daño antijurídico conforme al precedente judicial de las altas Cortes, en los asuntos relacionados con la sanción moratoria por la mora en el pago de cesantías en favor de los docentes prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, la indexación de la primera mesada pensional, y los demás asuntos a que haya lugar, a través de recomendaciones tendientes a la conciliación temprana antes o durante el proceso judicial, u otras medidas similares que permiten acatar los deberes de cumplir con el precedente judicial y la aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia.

TERCERA: Las demás órdenes que el (la) juez o Magistrado (a) estime pertinentes, conducentes y necesarias, en uso de sus poderes extra y ultra petita considere pertinentes el Tribunal […]”.

IV. ACTUACIÓN PROCESAL

IV.1. Mediante auto de 28 de febrero de 20183, el Tribunal Administrativo del Chocó admitió la acción interpuesta y, en consecuencia, ordenó la notificación y el traslado correspondiente a las autoridades accionadas a fin de que contestaran la demanda y solicitaran el decreto y la práctica de las pruebas que consideraren pertinentes; así como la Defensoría del Pueblo y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; de igual forma se ordenó informar del asunto a los miembros de la comunidad.

V. CONTESTACIONES DE LA DEMANDA V.1. Mediante escrito de 20 de marzo de 20184, el apoderado judicial de la Fiduprevisora S.A., presentó contestación de la demanda, en la que se opuso a la prosperidad de las pretensiones, en los siguientes términos: Indicó que se estaban realizando las gestiones tendientes para modificar la política de no conciliación en los casos descritos en los hechos de la demanda.

Además, adujo que la fiduciaria no tiene competencia para expedir actos administrativos por ser una empresa industrial y comercial del Estado. Solicitó negar las pretensiones del presente medio de control. Igualmente, propuso las excepciones denominadas falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe y las genéricas. 3 Folios 14 a 15 del expediente de la referencia. 4 Folios 22 a 29 del expediente de la referencia. V.2. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG contestó la demanda por fuera del término concedido para ello.

VI. AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO El Magistrado Sustanciador del proceso, mediante auto de 26 de febrero de

20195, declaró fallida la audiencia especial de que trata el artículo 27 de la Ley 472 de 5 de agosto de 1998.

VII. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante sentencia de 19 de julio de 2019, negó las pretensiones de la demanda, dado que, en atención al material probatorio obrante en el proceso, no se logró acreditar ni probar la afectación a los derechos e intereses colectivos que se señalan como transgredidos. Esta conclusión se fundamentó, en los siguientes hallazgos: Trajo a colación, en primer lugar, el marco normativo y jurisprudencial atinente a las acciones populares y enfatizó en el contenido de los derechos e intereses colectivos que se dicen transgredidos en el sub lite. Igualmente, esbozó de manera breve, el marco jurídico para la adopción de políticas de conciliación y prevención del daño antijurídico, realizó un breve recuento del material probatorio allegado al plenario y, posteriormente, procedió a resolver el de esta manera, descendió al caso concreto.

En lo que concierne a la resolución del caso concreto, consideró el Tribunal de primera instancia que la parte actora no allegó elementos de prueba que permitieran corroborar el desconocimiento del precedente judicial ni los perjuicios económicos que ocasionaba esta omisión, y en tal sentido señaló: “[…] la parte actora no logró demostrar a través de ningún medio de prueba el cúmulo de asuntos litigiosos que en contra de la entidad accionada se adelantan en asuntos relacionados con la sanción moratoria y/o la indexación de la primera mesada, y las condenas que

en dichos asuntos se hayan proferido en contra de la citada entidad, ni muchos las cuantías que en esos mismos asuntos hayan tenido que reconocer la entidad, y que en la práctica se hubiesen podido evitar de haberse recurrido a un mecanismo alternativo de solución de conflictos, como lo es la conciliación que generen en sí misma la necesidad de revisar la política que en tal sentido diseñó, implemento o elaboró la entidad accionada en relación a dichos asuntos, contenida en el acuerdo No. 001 de 2018, que en todo caso, siendo un acto administrativo, es susceptible de control de legalidad o objetiva o subjetiva, a través de los mecanismos dispuestos por el legislador, si de su examen se concluye que se expidió inobservando las disposiciones legales que regulan su expedición, en el sentido formal y material, arts. 137 y 138 de la ley 1437 de 2011 en donde incluso puede solicitar, la medida cautelar de suspensión de los efectos del referido acto, si se dan los presupuestos para ello […]”. (Negrillas de la Sala) Aunado a lo anterior, sostuvo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, la carga de la prueba corresponde al demandante, dado que: 5 Folios 132 a 133 del expediente de la referencia. “[…] es deber del actor probar idónea y válidamente el daño, amenaza o vulneración a los derechos e interese colectivos invocados en la demanda; y en este caso, no se acreditó a través de ningún medio de prueba, una estadística sobre la carga de procesos que se han adelantado, o se encuentran en curso en contra del ente accionado, y

las respectivas condenas específicamente en los asuntos que exige el actor revisar la política de conciliación por parte de la entidad accionada, a fin de establecer una amenaza o vulneración a los derechos colectivos invocados, De ahí que en este evento no hubo violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa y patrimonio público […]. (negrillas de la Sala) Con fundamento en las anteriores premisas, el Tribunal Administrativo del Chocó resolvió lo siguiente “[…] PRIMERO: DENEGAR el amparo de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, invocados por el Procurador 186 judicial para Asuntos Administrativos de Quibdó contra la

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG)

– FIDUPREVISORA S.A.

SEGUNDO: REMÍTASE copia del presente fallo a la Defensoría del Pueblo para los efectos del artículo 80 de la Ley 472 de 1998.

TERCERO: NOTIFÍQUESE a las partes de conformidad con la ley.

CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente, previa anotación de rigor […]”.

La anterior decisión fue debidamente notificada a las partes del presente proceso, tal y como consta a folios 173 a 177 del expediente de la referencia.

VIII. TRÁMITE DE LA SEGUNDA INSTANCIA VIII.1. Mediante providencia de 30 de septiembre de 20196, el despacho sustanciador del proceso de la referencia admitió el recurso de apelación

presentado por la parte actora, en contra de la sentencia de primera instancia de 19 de julio de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo del Chocó. VIII.2. Mediante auto de 7 de noviembre de 20197, se ordenó correr traslado a las partes para que efectuaran sus alegaciones de conclusión y, además, al Agente del Ministerio Público para que, de considerarlo pertinente, rindiese su concepto al interior de la presente causa.

IX. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN IX.1. Mediante escrito de 26 de julio de 20198, la parte actora interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, con base en los siguientes argumentos: 6 Folios 187 a 88 del expediente de la referencia. 7 Folio 200 del expediente de la referencia. 8 Folios 178 a 180 del expediente de la referencia.

Manifestó que, al momento de la presentación del presente medio de control, no existía una política de conciliación en materia de sanción moratoria de docentes oficiales. Adicionalmente, expuso que, a pesar de que, con posterioridad a la notificación de la presente demanda, se modificó la política de conciliación, la realidad es que la misma “[…] no corresponde a una verdadera política de prevención del daño antijurídico en materia de sanción moratoria de los docentes oficiales […]”, en tanto no reúne los requisitos establecidos en el manual para la elaboración de políticas de prevención del daño antijurídico elaborado por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado -ANDJE puesto que: “[…] (i) no se enlistaron las posibles causas de las condenas por concepto

de sanción moratoria de docentes oficiales, (ii) no se identificaron las posibles causas primarias del problema de la causación de la sanción moratoria de docentes, (iii) no se han diseñado las medidas para corregir el problema de la generación de la sanción moratoria de docentes oficiales, (iv) no se han implementado las medidas correctivas para evitar la causación de la sanción moratoria de docentes oficiales, o al menos no se ha informado a esta Procuraduría y las autoridades judiciales en el Departamento del Chocó, (v) y tampoco se han comprobado los correspondientes resultados, aspectos que no le correspondía probar a esta Procuraduría, como le estima el Tribunal, sino a la parte demandada, por encontrase en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos, en virtud de su cercanía con el material probatorio […]”. Con base en lo anterior, solicitó revocar la sentencia de primera instancia, como consecuencia de ello, se amparen los derechos colectivos vulnerados por las entidades aquí accionadas.

X. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA X.1. Mediante escrito de 20 de noviembre de 20199, la apoderada judicial de la Fiduprevisora S.A., presentó su escrito de alegatos de conclusión, en el que reiteró, en líneas generales, los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, por lo que solicitó confirmar la sentencia apelada.

Además, aseguró que, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se han adoptado las medidas pertinentes para mejorar los

procesos de pago de las cesantías parciales y totales de los docentes y la operatividad del Fondo con miras a disminuir la sanción moratoria.

XI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante escrito de 26 de noviembre de 201910, el Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado, conceptuó en el sentido de solicitar que se confirme la sentencia de primera instancia, con base en las siguientes consideraciones: 9 Folios 213 a 215 del expediente de la referencia. 10 Folios 217 a 221 del expediente de la referencia.

Señaló que el actor en el escrito de la demanda expuso los motivos por los cuales consideraba vulnerado los derechos colectivos relacionados con la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público; sin embargo, “[…] no se allegó o solicitó el decreto como prueba de datos estadísticos de condenas proferidas en contra de las entidades accionadas por no observar dichos precedentes, las cuantías a las que ascendieron los mismos, ni la forma en que tales condenas hubieran podido evitarse, en caso de haberse conciliado dichas controversias […]”. Por lo anterior, advirtió que la parte actora no allegó “[…] elementos de juicio para corroborar las repercusiones de los lineamientos de las accionadas frente a la conciliación en materia de sanción moratoria en favor de los docentes oficiales, indexación de primera mesada pensional y demás materias respecto de las cuales exista precedente […]”. Así como tampoco solicitó el decreto de pruebas con miras a demostrar el daño antijuridico generado por la omisión de las

entidades accionadas. Sin perjuicio de lo anterior, sostuvo que en el presente asunto se configuró el fenómeno jurídico denominado carencia actual de objeto, dado que el Acuerdo 001 de 2018, expedido por el Ministerio de Educación Nacional, modificó el lineamiento que existía en materia de conciliación cuyo contenido habría podido generar los daños antijurídicos aducidos por el actor, por lo que “[…] debe entenderse que, frente a los aspectos objeto de demanda, la posible afectación o vulneración de los derechos o intereses colectivos a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público habrían desaparecido […]”.

XII. CONSIDERACIONES DE LA SALA XII.1. Competencia De conformidad con lo establecido en el artículo 37 de la Ley 472 de 199811, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo12 y con el artículo 13 del Acuerdo 58 de 199913, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias proferidas en primera instancia por los Tribunales Administrativos, en el marco de las acciones populares.

XII.2. Las acciones populares y su procedencia La acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por las leyes 472 de 5 de agosto de 1998 y 1437 de 18 de enero de 2011, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando estos resulten perturbados por un daño contingente; por

un peligro o amenaza; o por un agravio o vulneración, atribuibles a la 11 “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. Disposición referente a la procedencia de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas primera instancia en acciones populares. 12 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. Disposición relativa a la competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. 13 Mediante el cual se establece la distribución de los negocios entre las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. conducta activa u omisiva de cualquiera persona, natural o jurídica, sea esta de derecho público o privado14. Tanto la jurisprudencia Constitucional15, como de esta Corporación16, ha reiterado que el derecho colectivo es aquel cuyo uso y goce se encuentra a disposición de cualquier persona, sin obedecer, en principio, a algún tipo de condición; es decir que, por oposición al derecho subjetivo, no es posible que el disfrute y, por consiguiente, la titularidad del derecho colectivo recaiga exclusivamente sobre el patrimonio de una sola persona o de un grupo específico de personas. Así pues, por antonomasia, la titularidad de los derechos colectivos tiene algún nivel de indeterminación. Es por ello que, respondiendo a esa realidad, el artículo 12 de la Ley 472 de 1998 permitió que el mecanismo dispuesto para la protección de derechos colectivos, esto es, la acción popular, sea incoado por “toda persona natural o jurídica”.

La Corte Constitucional se ha pronunciado en distintas ocasiones17 acerca de la naturaleza de la acción popular, y ha establecido que este mecanismo se caracteriza por: “[…] (i) ser una acción constitucional especial, lo que significa a) que es el mecanismo dispuesto por el constituyente para la protección de un grupo específico de derechos constitucionales, los derechos colectivos, b) que el legislador ordinario no puede suprimir esta vía judicial y c) que le aplican, particularmente, los principios constitucionales; (ii) por ser pública, en tanto dota a todas las personas, sin necesidad de obrar por intermedio de un 14 Ley 472 de 1998, artículos 2.°, 9.° y 14. La acción popular es el instrumento procesal público, de rango constitucional y carácter principal, diseñado específicamente para proteger derechos e intereses colectivos; en tal virtud, al juez de la acción popular le asiste la obligación de disponer de las medidas necesarias y adecuadas dirigidas a evitar el daño contingente (finalidad preventiva) y/o hacer cesar el peligro o la amenaza, así como la vulneración o el agravio que se presente contra los mismos (finalidad preventiva/suspensiva). De igual forma, en caso de que se haya consumado el daño sobre los derechos e intereses colectivos, el operador judicial está en el deber, en tanto sea posible, de adoptar las órdenes apropiadas para restituir las cosas a su estado anterior (finalidad restitutiva). 15 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-622 de 14 de agosto de 2007 (M. P: Rodrigo Escobar Gil): “[…] las

acciones populares constituyen el medio procesal mediante el cual se busca asegurar una protección judicial, actual y efectiva, de derechos e intereses transindividuales o colectivos de importante trascendencia social, es decir, de derechos e intereses que pertenecen a todos y cada uno de los miembros de una comunidad. […]. En este contexto […], la posibilidad de acceder a la justicia para hacer cesar la amenaza o violación de un derecho colectivo, existe para un universo de personas que por pertenecer a la comunidad afectada, conservan el mismo derecho a promover la acción popular. […]. [P]ara la protección de los derechos colectivos, dada su importancia social, cualquier miembro del grupo afectado está legitimado procesalmente para defenderlos, es decir, para ejercer la acción popular en nombre de toda esa comunidad, con el fin de impedir un daño colectivo o reestablecer el uso y goce del derecho”. 16 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de febrero de 2005. C.P: María Elena Giraldo Gómez. Rad. Núm: 25000-23-25-000-2003-00254-01(AP): “[…] El derecho colectivo, ha dicho la Sala, no se deduce en su existencia porque varias personas estén en una misma situación ni porque se acumulen situaciones parecidas de varios sujetos, ni porque se sumen; el derecho colectivo es aquel que recae sobre una comunidad entera a diferencia del derecho individual que es el que recae sobre una persona determinada. Por lo tanto, la prosperidad de las pretensiones en la acción popular está ligada con la existencia real de los siguientes elementos, que para el momento de fallar deben estar establecidos: La acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares y la amenaza o la violación a derechos e

intereses colectivos […]”. Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 18 de marzo de 2010. C.P. (E): María Claudia Rojas Lasso. Rad. Núm: 44001-23-31-000-2005-00328-01(AC): “[…] Esta Corporación, en reiteradas ocasiones, ha explicado el concepto y alcance de los derechos colectivos y ha señalado que: “Los derechos colectivos son aquellos mediante los cuales aparecen comprometidos los intereses de la comunidad, y cuyo radio de acción va más allá de la esfera de lo individual o de los derechos subjetivos previamente definidos por la ley” […]”. 17 Al respecto, se pueden consultar las sentencias C-215 de 1999, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez; T466 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-443 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; y T-254 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. apoderado judicial, de un instrumento para poner en movimiento al Estado en su misión de respetar, proteger y garantizar los derechos colectivos frente a las actuaciones de autoridades o de cualquier particular; (iii) por ser de naturaleza preventiva, motivo por el cual, basta que exista la amenaza o riesgo de que se produzca una vulneración para que ésta proceda, pues su objetivo es ‘precaver la lesión de bienes y derechos que comprenden intereses superiores de carácter público y que por lo tanto no pueden esperar hasta la ocurrencia del daño’; (iv) por ser también de carácter restitutorio, en razón a que tiene como finalidad el restablecimiento del uso y goce de los derechos e intereses colectivos […]”18.

En relación con el carácter preventivo de las acciones populares, tanto la Corte Constitucional19 como el Consejo de Estado20, han establecido que la prosperidad de la ac