CE-27001-23-31-000-2020-00013-01_20200423-2020

COADYUVANCIA – Límites / SOLICITUD DE NULIDAD – Rechazada al haber sido formulada por tercero interviniente [El artículo 228 de la Ley 1437 de 2011] prevé la posibilidad de intervención de terceros en el proceso de nulidad electoral, no establece los límites de la misma, por lo que en aplicación del artículo 296 de la Ley 1437 de 2011, norma especial del trámite electoral, resulta pertinente el artículo 223 de la misma ley, que a propósito de la coadyuvancia en los procesos de simple nulidad, señala que “(e)l coadyuvante podrá independientemente efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte en la que ayuda, en cuanto no esté en oposición con los de esta” (…), disposición que está en consonancia con el artículo 71 del Código General del Proceso, según el cual el coadyuvante “tomará el proceso en el estado en que se encuentre en el momento de su intervención y podrá efectuar los actos procesales permitidos a la parte que ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de esta y no impliquen disposición del derecho en litigio” (…). [E]s dable concluir que en el proceso de nulidad electoral está permitida la participación de terceros, pero ésta se encuentra limitada: (i) sólo aquellas actuaciones permitidas a la parte a la que adhiere, (ii) no se deben oponer a los que realice la parte que coadyuva y (iii) no deben implicar disposición del derecho en litigio. (…). [C]omoquiera que la solicitud de nulidad de lo actuado desde el auto que concedió la apelación contra la providencia que suspendió los efectos de la elección

acusada, no fue elevada por las partes sino exclusivamente por el coadyuvante del demandante, se estima que dicha petición constituye un exceso en el límite de la postulación de los terceros intervinientes, por lo que la misma resulta improcedente y por ende no es un impedimento para continuar con la actuación judicial. En tal sentido la mentada petición se rechazará. SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Contra acto de elección de Contralora Departamental del Chocó / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos para su decreto [E]l artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 consagró la facultad, en cabeza del juez de lo contencioso administrativo, para decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. (…). [L]a Ley 1437 de 2011 establece expresamente la finalidad de tales medidas cautelares, cuales son, la necesidad de garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, superando de esta forma la concepción tradicional de mera garantía de control de la legalidad de las actuaciones de la Administración, tal y como se circunscribió en su momento la única de aquéllas: la suspensión provisional. Ello, sin duda alguna, repercute favorablemente en la búsqueda de la materialización del denominado derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Dentro de tales medidas, se encuentra consagrada entre otras, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, de acuerdo con las voces del numeral 3° del artículo 230 de la Ley 1437 de 2011. Esta institución se configura además como una de las causales de

pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, teniendo incidencia particularmente respecto de su carácter ejecutorio. (…). A partir de las normas citadas [artículo 231 y 277 de la Ley 1437 de 2011], se colige respecto de la suspensión provisional del acto en materia electoral que: (i) la solicitud del accionante procede por violación de las disposiciones normativas constitucionales o legales invocadas en el escrito correspondiente; (ii) dicha violación surge del análisis del acto demandado y su cotejo con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud; (iii) dicha petición debe resolverse en el mismo auto admisorio de la demanda. (…). Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co señaladas como desconocidas, en la demanda o en escrito separado antes de la admisión de la misma, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como violadas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su solicitud para que sea procedente la medida precautelar. Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos con los argumentos y pruebas sumarias presentadas en esta etapa del proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia. Además, la apreciación jurídica que se hace al decidir sobre la

medida cautelar, que por supuesto es provisional, no constituye prejuzgamiento ni impide que al fallar el caso, el operador judicial asuma una posición distinta, dado que con el transcurrir de la actuación procesal es factible que el arribo de nuevas pruebas o la presentación de nuevos argumentos, persuadan al juez de resolver en sentido contrario al que ab initio se adoptó. RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que decretó la suspensión provisional / INHABILIDAD DE CONTRALOR DEPARTAMENTAL POR CONTRATACIÓN – Aplicación del principio iura novit curia / RECURSO DE APELACIÓN – Se revoca decisión [E]l inciso al que se hace alusión del artículo 272 de la Constitución Política bajo la vigencia del Acto Legislativo N° 02 de 2015, establecía que la referida inhabilidad [celebración de contratos] se predicaba de la persona que en el año anterior a la elección como contralor ocupó un cargo público del nivel ejecutivo del orden departamental, distrital o municipal, haciendo énfasis en ese momento, a la jerarquía del empleo desempeñado con anterioridad a la mentada elección, ingrediente de la causal de inhabilidad que dejó de consagrarse con el Acto Legislativo 04 de 2019, que en su reemplazo circunscribió la limitación a ser elegido contralor, respecto de quienes en el año anterior a la elección ocuparon un cargo púbico de la rama ejecutiva del orden departamental, distrital o municipal. (…). En ese orden de ideas, lo primero que debe tenerse presente en el análisis del caso de autos, es que la norma presuntamente transgredida en su contenido

corresponde a la modificación que introdujo el Acto Legislativo 04 de 2019, (…) vigente desde el 18 de septiembre de 2019, esto es, antes de iniciarse la convocatoria que dio origen a la elección controvertida, precisión que resulta imperativa independientemente que los sujetos procesales no la hubieren realizado, en virtud del principio iura novit curia. (…). [E]n segundo lugar evidencia la Sala que varios de los antecedentes jurisprudenciales que invocó la parte demandante e incluso el Tribunal Administrativo del Chocó para sustentar la procedencia de la medida cautelar, hacen referencia al contenido del artículo 272 Superior antes de la reforma introducida por el Acto Legislativo N° 04 de 2019. (…). [S]in perjuicio del análisis que se realice en la sentencia luego de que se adelante el debate jurídico y probatorio pertinente, que en virtud de la reforma introducida por el Acto Legislativo N° 04 de 2019 al artículo 272 de la Constitución Política, por lo menos a partir del tenor literal de la anterior disposición, el nivel del cargo que con anterioridad a la elección se desempeñó, dejó de preverse como uno de los elementos de la situación de inhabilidad, pues en su lugar se estableció que debe constatarse si el cargo que se ocupó en el año anterior a la designación del contralor, pertenece o no a la rama ejecutiva del orden departamental, distrital o municipal. (…). La falta de claridad del mencionado asunto, se insiste, derivada de la falta de precisión del contenido de la norma invocada como desconocida, impiden considerar en esta etapa del proceso que las razones expuestas por el

juez de primera instancia ofrecen certeza sobre el desconocimiento del artículo 272 constitucional como para acceder a la solicitud de suspensión provisional. (…). Asimismo se evidencia que existe otro asunto de significativa importancia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co respecto de la eventual configuración de la causal de inhabilidad alegada que tampoco fue abordado con profundidad por el juez de primera instancia. Se hace alusión a si hay o no lugar a predicar que la demandada, en virtud del contrato de prestación de servicios que suscribió con la Secretaría Departamental del Chocó para asesorarla, ocupó o no un cargo público, toda vez que el artículo 272 constitucional expresamente prevé como uno de los elementos de la referida inhabilidad que aquél se haya ocupado en el año anterior a la elección del contralor. En efecto, al revisar la providencia controvertida el Tribunal Administrativo del Chocó si bien no desconoce que la demandada se desempeñó en la Secretaría de Educación del Departamental del Chocó en virtud de un contrato de prestación de servicios, y no con ocasión de un nombramiento o un contrato laboral, simplemente indicó que la finalidad “altruista” del artículo 272 constitucional era evitar que quienes desempeñaron cargos o responsabilidades de alto nivel dentro de la jurisdicción del contralor que sería elegido, se postularan a dicha dignidad, pues de lo contrario tendrían la posibilidad de fiscalizar sus propios actos, como estimó podía ocurrir con la demandada en atención a que fue

nombrada contralora departamental del Chocó pese a que antes se desempeñó como asesora de la Secretaría Educación de la misma entidad territorial. (…). [N]o se advierte análisis alguno tendiente a precisar si en virtud del contrato de prestación de servicios que suscribió y ejecutó la señora Tatiana Valencia, podía estimarse o no que la misma ocupó un cargo público, pese a que tal constituye uno de los elementos expresamente previstos en la norma que contiene la inhabilidad invocada. (…). [S]e destaca que la norma que se estima desconocida recientemente fue modificada, por lo que debe estudiarse con detenimiento cuáles fueron los cambios realizados, su motivación e incidencia en la presente actuación, lo que a su vez implica evaluar la pertinencia de los antecedentes proferidos antes del Acto Legislativo 04 de 2019, aspectos que están llamados abordarse en la sentencia y respecto de los cuales no se tiene plena claridad en este momento como para decretar la suspensión provisional de la elección de la señora Tatiana Valencia Asprilla como contralora departamental del Chocó, lo que justifica la revocatoria de la providencia impugnada en cuanto accedió a la medida cautelar.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la improcedencia de la intervención de terceros, consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 27 de marzo de 2014, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 54001-2331-000-2012-00001-03; y Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 25 de

septiembre de 2019, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 63001-23-33000-2019-00029-01. De las solicitudes no permitidas a un tercero interviniente en un proceso de nulidad electoral, porque no fueron realizadas en primera medida por alguna de las partes, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 23 de octubre de 2019, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 11001-0328-000-2018-00621-00 (2018-00625-00 Y 2018-00616-00); Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 26 de enero de 2017, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 20001-23-33-000-2016-00089-01; Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 7 de septiembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 11001-03-28-000-2014-00051-00; Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 7 de marzo de 2011, M.P. María Nohemí Hernández Pinzón, radicación 11001-03-28-000-2010-00006-00; Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 2 de mayo de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 1100103-28-000-2018-00623-00; Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 25 de septiembre de 2019, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 63001-23-33000-2019-00029-01. Sobre la procedencia de la solicitud de suspensión

provisional, consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 4 de mayo de 2017, M.P. Rocío Araujo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Oñate, radicación 11001-03-28-000-2017-00011-00; y, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 30 de junio de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 85001-23-33-000-201600063-01. Sobre un caso similar al aquí estudiado, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 24 de febrero de 2005, M.P. Darío Quillones Pinilla, radicación 88001-23-31-000-2004-00001-02.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 272 / ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2015 / ACTO LEGISLATIVO 04 DE 2019 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 228 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 277 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 71

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 27001-23-31-000-2020-00013-01

Actor: ANUAR HERNÁNDEZ ROA

Demandado: TATIANA VALENCIA ASPRILLA - CONTRALORA

DEPARTAMENTAL DEL CHOCÓ, PERÍODO 2020-2021

Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Medida cautelar – suspensión provisional de los efectos del acto de elección demandado – Apelación AUTO QUE RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN La Sala procede a resolver los recursos de apelación propuestos por la parte demandada y los terceros impugnadores, contra el auto de 26 de febrero de 2020, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Chocó admitió la demanda electoral formulada contra la contralora departamental del Chocó (periodo 202020211) y decretó la suspensión provisional de los efectos del acto declarativo de la elección cuestionada.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda 1 Sobre el período de los contralores, ver el artículo 272 Superior, parágrafo transitorio 1°, luego de la reforma introducida por el Acto Legislativo 04 de 2019.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

1. El señor Anuar Hernández Roa, actuando en nombre propio, interpuso el 19 de febrero de 2020 demanda de nulidad electoral2, con el fin de que se anule el acto

de elección de la señora Tatiana Valencia Asprilla como contralora departamental del Chocó, para el período 2020-2021.

2. Como consecuencia de lo anterior, también solicitó, de un lado, que se ordene integrar una terna de candidatos que estén constitucional y legalmente habilitados para ocupar el referido cargo, a fin de que la Asamblea Departamental de Chocó enmiende los errores en que incurrió en el momento de la elección y, de otro lado, que se compulsen copias a la Procuraduría General de la Nación para que adelante la investigación disciplinaria correspondiente. 1.2. Hechos y omisiones fundamento de la acción

3. Manifestó que la señora Tatiana Valencia Asprilla el 2 de enero de 2019 suscribió un contrato de prestación de servicios con la Secretaría de Educación Departamental del Chocó para desempeñarse como asesora de dicha entidad, condición que afirma ostentó hasta el 31 de diciembre de 20193.

4. Narró que mediante Resolución N° 287 del 4 de diciembre de 2019 la Asamblea Departamental del Chocó, estableció las reglas generales, los criterios de selección y evaluación y el cronograma de la convocatoria pública para la elección del cargo de contralor departamental para el período 2020-2021.

5. Relató que a dicha convocatoria acudió la señora Tatiana Valencia Asprilla, quien luego de surtidas las etapas correspondientes, cuyo impulso y evaluación correspondió a la Universidad de Córdoba, hizo parte de la terna de preseleccionados que sería sometida ante la Asamblea Departamental del Chocó.

6. Destacó que por unanimidad los miembros de la anterior Asamblea en sesión del 9 de enero de 2020 eligieron a la señora Tatiana Valencia Asprilla como contralora departamental del Chocó, a pesar que la misma estaba inhabilitada para el desempeño del referido cargo por las razones que a continuación se sintetizan. 1.3. Concepto de violación

7. Argumentó que la referida elección es contraria al artículo 272 de la Constitución Política, luego de su modificación por el Acto Legislativo 02 de 2015, en cuanto indicaba4 que no podrá ser elegido contralor “quien sea o haya sido en el 2 Folios 1 a 31, C.1. 3 Según afirmaciones contenidas a folios 11, 20 y 25 del cuaderno N° 1. 4 El artículo 272 indicaba que no podrá ser elegido contralor “quien sea o haya sido en el último año miembro de la Asamblea o Concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público en el nivel ejecutivo del orden departamental, distrital o municipal”, por cuanto tal era el contenido del inciso octavo de la anterior norma constitucional, en virtud de la reforma introducida a través del Acto Legislativo N° 2 del 1° de julio de 2015.

Sin embargo, es imperativo destacar que lo prescripto por la anterior circunstancia de inelegibilidad fue modificado por el Acto Legislativo N° 04 del 18 de septiembre de 2019, para en su lugar indicar que no podrá ser elegido contralor “quien sea o haya sido en el último año miembro de la Asamblea o Concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público en la rama ejecutiva del orden

departamental, distrital o municipal”, cambio normativo que el actor en su libelo introductorio al parecer no Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co último año miembro de la Asamblea o Concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público en el nivel ejecutivo del orden departamental, distrital o municipal” (destacado fuera de texto).

8. Lo anterior en la medida que la demandada durante el año anterior a la elección, concretamente del 2 de enero al 31 de diciembre de 2019, se desempeñó, en virtud de un contrato de prestación de servicios, como asesora de la Secretaría de Educación Departamental del Chocó, lo que significaba que en contravía de la finalidad de la disposición constitucional antes señalada, como contralora del referido departamento podría fiscalizar actuaciones respecto de las cuales ella fue parte, que es precisamente lo que busca evitar el artículo 272 ibídem.

9. Sobre la norma antes señalada, teniendo en cuenta la modificación efectuada por el Acto Legislativo 02 de 2015, destacó que el Consejo de Estado precisó que si bien es cierto la misma hace referencia a las personas que hayan ocupado un cargo público en el nivel ejecutivo del orden departamental, distrital o municipal en el que el contralor elegido ejercería sus funciones, la referida inhabilidad también se materializa si en el año anterior a la designación el elegido desempeñó en la entidad territorial respectiva cargos del nivel asesor y directivo, dadas las mayores responsabilidades que tienen éstos. Lo anterior, luego de efectuar una

interpretación sistemática, que a su vez tiene en cuenta el efecto útil de la circunstancia de inelegibilidad en comento.

10. Sobre la aplicación de la interpretación del Consejo de Estado, consistente en que los cargos del nivel asesor y directivo de la entidad territorial en la que el contralor elegido ejercerá sus funciones, también deben tenerse en cuenta para verificar o desvirtuar la configuración de la referida causal de inhabilidad, el demandante trajo a colación algunas consideraciones de los siguientes pronunciamientos: - Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 19 de julio de 2018, M.P.

Rocío Araújo Oñate, Rad. 20001-23-39-0003-2017-00147-01. - Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 13 de julio de 2017, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 27001-23-33-000-2016-00028-01 - Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, Rad. 47000-23-33-002-2016-00074-02 - Corte Constitucional, sentencia C-126 del 21 de noviembre de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. - Departamento Administrativo de la Función Pública, concepto N° 288441 de 2019. - Departamento Administrativo de la Función Pública, concepto N° 118871 de 2019.

11. En ese orden de ideas, reprochó que en contra del artículo 272 Superior, la interpretación que se ha hecho del mismo y del deber consistente en cumplir y tuvo en cuenta, en tanto al citar el artículo 272 de la Constitución sobre el particular, siempre hace referencia

a la reforma introducida en su momento por el Acto Legislativo N° 02 del 1° de julio de 2015. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución contenido en el artículo 34 de la Ley 734 de 2002, la Asamblea Departamental del Chocó eligió como contralora a la demandada, a pesar que se encontraba inhabilitada para tal efecto, por el hecho de haberse desempeñado en el año inmediatamente anterior como asesora de la Secretaría de Educación Departamental. 1.4. Solicitud de medida cautelar

12. En el libelo introductorio5 el demandante solicitó la suspensión provisional del acto cuya nulidad se pretende, reiterando el concepto de violación antes expuesto. 1.5. Admisión de la demanda y resolución de la medida cautelar

13. Mediante auto del 26 de febrero de 2020 el Tribunal Administrativo del Chocó, de un lado, admitió la demanda al considerar que cumple con los requisitos legalmente establecidos y, de otro lado, decretó la suspensión provisional de los efectos del acto de elección de la señora Tatiana Valencia Asprilla como contralora departamental del Chocó para el período 2020-2021, esto último por las

razones que a continuación se sintetizan:

14. Destacó que se encuentra probado que la demandada el 2 de enero de 2019 suscribió un contrato para desempeñarse como asesora de la Secretaría

Departamental del Chocó, el cual si bien culminaba el 31 de diciembre de 2019, fue liquidado de común acuerdo el 10 de octubre del mismo año.

15. Resaltó que según el artículo 5° de la Resolución N° 287 del 4 de diciembre de 2019 de la Asamblea Departamental del Chocó, para participar en el proceso de designación del contralor, uno de los requisitos consistía en no estar incurso en causales de inhabilidad e incompatibilidad. Agregó que la lista de inscritos al referido proceso fue producida el 20 de diciembre de 2019.

16. Sostuvo que en el caso de autos se evidencia una contradicción entre el acto que eligió a la señora Tatiana Valencia como contralora departamental y el artículo 272 de la Constitución Política, “que fue modificado por el acto legislativo 02 de 2015, luego modificado por el artículo 4 del Acto legislativo 4 de 2019, en atención de que la misma, dentro del año inmediatamente anterior a la inscripción al cargo del contralora departamental del Chocó, ejerció como asesora de la secretaría de Educación Departamental del Chocó, esto es, el 2 de enero de 2019, y como quiera que la fecha de inscripción data del 20 de diciembre del mismo año, la Sala evidencia una clara contradicción entre las normas superiores y el caso sometido bajo estudio”.

17. Seguidamente sobre la causal de inhabilidad invocada trajo a colación algunas consideraciones de las sentencias dictadas el 19 de julio de 20186 y el 26 de marzo de 20157 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, a efectos de hacer

énfasis en que la circunstancia de inelegibilidad también cobija a quienes 5 Folios 23-32, C,1. 6 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 19 de julio de 2018, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 20001-23-39-0003-2017-00147-01. 7 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 26 de marzo de 2015, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 11001-03-28-000-2014-00034-00. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ejercieron cargos del nivel asesor y directivo del orden departamental, distrital o municipal.

18. Lo anterior para destacar que si bien es cierto la demandada “se desempeñaba como contratista de la Secretaría de Educación Departamental, la finalidad altruista de la norma, entiende que las funciones que desempeñaba la misma, la hace estar incursa en la inhabilidad reseñada a lo largo de esta providencia, toda vez, que lo que se quiere evitar es que ejerza función de control fiscal en el respectivo orden departamental quien se haya desempeñado en un nivel ejecutivo o asesor dentro de la jurisdicción, y tenga la posibilidad de controlar sus propios actos”. 1.6. Apelaciones contra el auto que decretó la medida cautelar 1.6.1. De la parte demandada8

19. La señora Tatiana Valencia Asprilla, a través de apoderado, solicitó la revocatoria de la providencia que suspendió los efectos del acto mediante el cual

fue elegida contralora departamental del Chocó por las siguientes razones:

20. Argumentó que el juez de primera instancia erró al considerar que había incurrido en desconocimiento del artículo 272 constitucional por el hecho de haberse desempeñado como asesora de la Secretaría de Educación Departamental del Chocó durante el año anterior a su elección como contralora, pues desconoció que la anterior responsabilidad la desarrolló como contratista de prestación de servicios, y por ende, en virtud de la misma no ocupó empleo público alguno, que constituye uno de los elementos esenciales que deben verificarse para predicar la configuración de la causal de inhabilidad invocada en su contra.

21. Para tal efecto resaltó que conforme con lo previsto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los contratos de prestación de servicios no generan relación laboral ni prestaciones sociales y que los contratistas son independientes en el ejercicio de las tareas que deben desarrollar, razón por la cual no puede considerarse que en virtud del contrato que suscribió con la referida secretaría de educación ocupó un cargo público, que según se desprende de los artículos 123 y 125 constitucionales y 2° del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, son creados por ley y la misma define sus funciones.

22. Trajo a colación algunos apartes de una sentencia del 24 de febrero de 2005 de la Sección Quinta del Consejo de Estado9, para destacar que en un caso con supuestos fácticos similares al presente asunto, se determinó que la celebración un contrato de prestación de servicios no implica el ejercicio de un cargo público, y, por ende, tampoco da lugar a la configuración de la situación de inelegibilidad

prevista en el artículo 272 (anterior inciso 8°) de la Constitución Política. 8 Folios 126-144, C.1. 9 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 24 de febrero de 2005, M.P. Darío Quillones Pinilla, Rad. 88001-23-31-000-2004-00001-02. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

23. En ese orden de ideas, arguyó que en la providencia controvertida se efectuó una interpretación extensiva y analógica de la causal de inhabilidad invocada, en desconocimiento del debido proceso, el principio “in dubio pro disciplinado, en este caso pro demandado”, del principio de taxatividad y de la interpretación restrictiva que según la jurisprudencia constitucional10 rige la materia.

24. Agregó que precisamente bajo la confianza legítima de no estar incursa en la referida situación de inhabilidad, teniendo en cuenta lo expuesto por la Constitución y la jurisprudencia del Consejo Estado, se presentó al proceso de elección del contralor departamental, pero que con la medida de suspensión provisional controvertida se defraudó dicho principio, así como la seguridad jurídica, pese a que tratándose de medidas cautelares, para su decreto se requiere tener certeza de la infracción del ordenamiento jurídico, pues en caso de duda debido a que los asuntos ventilados requieren un análisis propio de la sentencia, el operador jurídico se debe abstener de acceder a la petición cautelar. 1.6.2. Del tercero interviniente Yuri Yesid Peña Valencia11

25. Invocando la condición impugnador de la demanda, apeló la providencia que decretó la suspensión provisional de la elección controvertida, exponiendo fundamentalmente los argumentos desarrollados por la parte accionada, tendientes a demostrar que (i) para la configuración de la causal de inhabilidad invocada contenida en el artículo 272 de la Constitución Política, se requería acreditar que la persona elegida como contralor durante el año anterior hubiere ocupado un cargo público en el nivel departamental, distrital o municipal correspondiente y, (ii) que del hecho que la señora Tatiana Valencia haya suscrito un contrato de prestación de servicios con la Secretaria Departamental del Chocó, en modo alguno puede considerarse que ocupó un cargo público, en especial cuando de dicho contrato al tenor del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no se genera relación laboral alguna, como también lo destacó la Corte Constitucional en la sentencia C-614 de 2009 y en un caso similar al de autos lo precisó la Sección Quinta del Consejo de Estado en fallo del 24 de febrero de 200512.

26. De otra parte, hizo alusión al comunicado de prensa N° 048 del 27 de noviembre de 2019 de la Corte Constitucional, sobre la sentencia SU 566 de 2019 de la misma corporación, que estima es pertinente en atención a que reiteró la aplicación del principio de taxatividad en materia de inhabilidades13. 1.6.3. Del tercero interviniente Fundación Misión Jurídica Ojos de Cristal –

MIJUROSCRI14

27. A través de su representante legal, el señor Yadir Antonio Torres Palacios, e invocando la condición de impugnador de la demanda, a través del recurso de

10 Citó la sentencias T-1039 de 2006 y SU-566 de 2019 de la Corte Constitucional. 11 Folios 110-120, C.1. 12 Consejo