CE-27001-23-33-000-2013-00018-01(AC)A-2013

INCIDENTE DE DESACATO - No resulta procedente la sanción por desacato cuando se ha cumplido la orden de tutela Como se vio, el Tribunal Administrativo del Chocó sancionó por desacato al representante legal de La Fiduprevisora S.A. porque no cumplió con la orden que impartió en la sentencia del 12 de abril de 2013. En esa sentencia, el tribunal amparó el derecho fundamental de petición de la señora Rosa Carmela Palacios Acosta y, en consecuencia, le ordenó al Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio que resolviera la solicitud que la actora radicó el 6 de agosto de 2012, en la que pidió el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. La Sala anticipa que revocará la providencia del 24 de junio de 2013, por cuanto La Fiduprevisora S.A. ha adelantado gestiones tendientes a cumplir con la orden impartida en la sentencia del 12 de abril de 2013. Veamos. En efecto, en la expedición del acto administrativo que resuelve la solicitud pensional de la demandante intervienen varias entidades. De acuerdo con el artículo 4 del Decreto 2831 de 2005, las secretarías de educación deben elaborar el proyecto de acto administrativo de reconocimiento de la pensión de jubilación y enviarlo a la sociedad fiduciaria encargada de administrar el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto es, a La Fiduprevisora S.A. Seguidamente, la sociedad fiduciaria deberá impartir aprobación al proyecto de acto administrativo o devolverlo para que se realicen las correcciones necesarias. En el sub lite, está acreditado que, el 28 de mayo de 2013, La Fiduprevisora S.A.

devolvió el expediente de la demandante a la Secretaría de Educación de Quibdó…La Fiduprevisora S.A. improbó el proyecto de acto administrativo de reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante y, por ende, actualmente, está pendiente que la Secretaría de Educación de Quibdó lo corrija. Siendo así, la Sala no estima que el representante legal de La Fiduprevisora S.A. incurriera en desacato, por cuanto, adelantó las gestiones que son de su competencia para efectos de resolver la solicitud del 6 de agosto de 2012. La falta de pronunciamiento de fondo frente a la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación no obedeció a la negligencia o desinterés por cumplir la orden de tutela y, por ende, no existe culpa de la persona que está obligada al cumplimiento de la sentencia NOTA DE RELATORIA: Sobre el asunto estudiado, ver Corte Constitucional sentencias T-631 de 2008, T-527 de 2012 y T-512 de 2011. También sobre el tema estudiado consultar jurisprudencia de esta corporación, EXP: del 4 de marzo de 2010. C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 27001-23-33-000-2013-00018-01(AC)A

Actor: ROSA CARMELA PALACIOS ACOSTA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Incidente de desacato - consulta La Sala decide la consulta de la providencia del 24 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que resolvió: “PRIMERO: DECLARAR que el Representante Legal del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Quibdó - Fiduprevisora S.A., ha incurrido en DESACATO en el cumplimiento de la sentencia N° 005 del 12 de abril de 2012, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del

Chocó.

SEGUNDO: SANCIONAR al Representante Legal del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Quibdó - Fiduprevisora S.A, con multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, el que deberá consignar en la cuenta denominada MULTAS Y CAUCIONESCONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA, CÓDIGO RENTISTICO (sic) 5011-02-03 BANCO AGRARIO DE COLOMBIA 3-0070-0030-4 Y/O BANCO POPULAR No. 1100050-00118 -9. Para efectuar la consignación se le concede el término de diez (10) días a partir de la ejecutoria de esta providencia.

TERCERO: COMPULSAR copia a la Fiscalía Regional del Departamento del Chocó y a la Procuraduría Regional del Chocó, para que se adelanten las investigaciones legales pertinentes”.

ANTECEDENTES

1. La demanda y la sentencia de tutela En ejercicio de la acción de tutela, la señora Rosa Carmela Palacios Acosta pidió

la protección de los derechos fundamentales a la dignidad humana, de petición, a la seguridad social, a la igualdad, al debido proceso y al mínimo vital, que consideró vulnerados por el Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, administrado por La Fiduprevisora S.A., por cuanto no le respondió la petición que radicó el 6 de agosto de 2012, en la que solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante sentencia del 12 de abril de 2013, resolvió lo siguiente: "PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental de PETICIÓN de la señora ROSA CARMELA PALACIOS ACOSTA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, se ordena a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES REGIONAL QUIBDÓ -FIDUPREVISORA S.A., que en el término de 48 horas, contados a partir de la notificación de esta providencia, den respuesta de fondo a la petición del 6 de agosto de 2013 (sic), incoada por la accionante y notifique el contenido de la misma en los términos establecidos en la (sic) Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

SEGUNDO: NO TUTELAR, los derechos fundamentales a la DIGNIDAD HUMANA, PETICIÓN, SEGURIDAD SOCIAL, IGUALDAD, DEBIDO PROCESO Y MÍNIMO VITAL., (sic) conforme a lo expuesto en parte motiva de esta providencia (…)”.

Esa providencia no fue impugnada.

2. El incidente de desacato

El 8 de mayo de 2013, la señora Rosa Carmela Palacios Acosta presentó incidente de desacato contra el Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y el representante legal de Fiduprevisora S.A, administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, porque no había cumplido la orden dada en la sentencia de tutela del 12 de abril de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó. El tribunal, por auto del 15 de mayo de 2013, asumió el conocimiento del incidente de desacato y ordenó notificar al Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la sociedad La Fiduprevisora S.A. Mediante providencia del 15 de mayo de 2013, el tribunal ofició a la Procuraduría General de la Nación para que ordenara a las entidades demandadas dar cumplimiento a la orden impartida en la sentencia del 12 de abril del mismo año.

3. La respuesta al incidente de desacato El vicepresidente de fondos de prestaciones de La Fiduprevisora S.A. pidió que, previo a continuar con el trámite de desacato, el tribunal requiriera a la Secretaría de Educación de Quibdó, que es la autoridad encargada de la expedición y notificación del acto administrativo que resuelve sobre la solicitud pensional de la demandante. Que, conforme con el Decreto 2831 de 2005, La Fiduprevisora S.A. es la entidad encargada únicamente de pagar las mesadas pensionales, pero no puede reconocer las pensiones de jubilación.

Que La Fiduprevisora S.A. no puede proferir actos administrativos, pues es una

empresa industrial y comercial del Estado que no desarrolla función administrativa, de conformidad con el artículo 93 de la Ley 489 de 1998. Que, en efecto, la competencia de La Fiduprevisora S.A., como vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se limita a dar aprobación previa al proyecto de acto administrativo que suscribe el correspondiente secretario de educación territorial, según lo prevé el artículo 4° del Decreto 2831 de 2005. Que las secretarías de educación territoriales son las entidades encargadas de recibir y tramitar las solicitudes de reconocimiento, liquidación y pago de pensiones de jubilación, de conformidad con la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005.

4. La decisión objeto de consulta El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante providencia del 24 de junio de 2013, declaró que el representante legal de Fiduprevisora S.A. incurrió en desacato a la sentencia de tutela del 12 de abril de 2012. En consecuencia, lo sancionó con multa de cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes y envió copias del expediente de tutela a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación “para que se adelanten las investigaciones legales pertinentes”.

El tribunal sancionó al representante legal de Fiduprevisora S.A. porque no respondió la petición del 6 de agosto de 2012, de conformidad con lo dispuesto en la sentencia 12 de abril de 2013. Además, el a quo resaltó que la autoridades demandadas no se pronunciaron en el trámite de tutela, “persistiendo de esta manera la vulneración del derecho

fundamental de petición” de la señora Palacios Acosta. Uno de los magistrados de la sala de decisión del tribunal salvó el voto, toda vez que, en su criterio, el auto que resolvió el incidente de desacato debió ser proferido por el magistrado ponente en el tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley 1395 de 2010.

5. De la oposición a la sanción impuesta La vicepresidente de fondos de prestaciones de La Fiduprevisora S.A. se opuso a la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo del Chocó, con base en los argumentos que se resumen enseguida: Que la responsabilidad de La Fiduprevisora S.A. se limita a velar porque los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio sean correctamente administrados, lo que implica que los pagos estén soportados en actos administrativos debidamente expedidos.

Que La Fiduprevisora S.A. no puede reconocer prestaciones sociales con cargo al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por cuanto esa es una competencia atribuida legalmente sólo a las secretarías territoriales de educación. Es decir, que no puede cumplir con la orden de tutela. Que, de todos modos, La Fiduprevisora S.A. ha cumplido con las obligaciones que le asisten en el trámite promovido por la señora Palacios Acosta, pues el respectivo expediente fue devuelto a la Secretaría de Educación de Quibdó para que se realizaran ciertas correcciones. Que, además, sobre la realización de ese procedimiento fue informado el apoderado de la demandante. Que las secretarías territoriales de educación sólo necesitan autorización de La

Fiduprevisora S.A. cuando reconocen pensiones y no cuando las niegan y que, por ende, en este caso es procedente requerir a la Secretaría de Educación de Quibdó para que informe sobre el trámite de la petición de la señora Palacios Acosta.

CONSIDERACIONES

1. Del cumplimiento de los fallos de tutela y el incidente de desacato El trámite de la acción de tutela puede terminar con una sentencia que adopte medidas tendientes a proteger el derecho vulnerado o amenazado. Esas medidas pueden ser de acciones o de abstenciones. En ambos casos, las órdenes deben estar claramente definidas en la sentencia de tutela, de manera que la autoridad o particular demandado sepa con certeza la orden que debe cumplir.

Las órdenes que profiere el juez de tutela son de estricto e inmediato cumplimiento por parte de los funcionarios públicos o por los particulares, según el caso. Para que los mandatos sean cumplidos cabal y oportunamente, la ley contempla mecanismos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la sentencia y, subsidiariamente, la sanción de los responsables del desacato. El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 prevé las normas sobre el cumplimiento del fallo. La norma dispone: “ART. 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas

otras cuarenta y ocho horas, ordenara abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. De la norma en cita se desprende que el juez de tutela puede y debe agotar todos los mecanismos necesarios para restablecer el derecho fundamental violado o eliminar las causas de la amenaza. El juez, al enterarse del incumplimiento del fallo, debe, en primer lugar, requerir al superior del funcionario renuente para que haga cumplir la orden de tutela y abra el correspondiente proceso disciplinario. En segundo lugar, si después del requerimiento, han transcurrido 48 horas sin que se cumplan las disposiciones contenidas en el fallo, ordenará abrir el proceso disciplinario en contra del superior y adoptará las medidas necesarias para el cumplimiento de la sentencia. Por su parte, el artículo 52 del mismo decreto regula el desacato, así: “ART. 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que

hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. Como puede verse, la sanción por desacato es sólo una consecuencia posible del incumplimiento del fallo de tutela. De ahí que el citado artículo 27 establezca que el juez “podrá” sancionar por desacato al responsable y al superior que no cumplieren con la tutela. Dicho poder sancionatorio, en todo caso, es diferente de la facultad para hacer cumplir el fallo de tutela, aunque los dos pueden coexistir sin que sean excluyentes. Ahora bien, tanto el incumplimiento del fallo como el desacato tocan el tema de la responsabilidad, pero mientras que el simple incumplimiento de la sentencia se refiere a una responsabilidad de tipo objetivo, el desacato implica la comprobación de una responsabilidad subjetiva. Esta precisión, como se verá, genera diferencias importantes en cuanto a las decisiones que puede tomar el juez de tutela y, especialmente, frente a las reglas y garantías que se deben respetar en el trámite, previo a la adopción de decisiones sobre incumplimiento y desacato. En efecto, para la verificación del incumplimiento de una sentencia de tutela basta con que el juez encuentre demostrado que la orden impartida no se ha materializado y que, por tanto, el derecho permanece violado o bajo amenaza. Esto es, que el responsable se ha sustraído de la obligación de cumplir con las órdenes dictadas en el fallo de tutela. En estos casos, no interesa indagar sobre el

grado de culpa o negligencia de la autoridad o del funcionario encargado de cumplir, pues de lo que se trata es de tomar medidas para que el amparo de los derechos fundamentales sea finalmente cumplido en los plazos otorgados. En cambio, en el desacato se busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que, en principio, han debido cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela. Ahí sí juegan un papel importante todos los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia: los grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etcétera. En ambos casos, es imperativo el respeto del debido proceso y el derecho de defensa. Pero estas garantías cobran mayor importancia cuando se trata del incidente de desacato, ya que al paso que el desacato tiene naturaleza sancionatoria, el mero trámite para el cumplimiento del fallo busca que efectivamente las órdenes impartidas por el juez se cumplan. En el trámite incidental de desacato se hace necesario que se notifique, o por lo menos comunique, al incumplido sobre la iniciación del trámite, para que informe las razones por las que no ha acatado la orden y ejerza el derecho de defensa. Además, la providencia que decide el incidente de desacato deberá ser notificada para que el obligado a cumplir la sentencia se entere de las decisiones que ha adoptado el juez en desarrollo de ese incidente. Todo eso con el objeto de asegurar la debida comparecencia de los sujetos obligados a cumplir tanto las

órdenes dadas en el fallo de tutela como en la providencia que resuelve el incidente. De todo lo anterior, la Sala concluye que:

1. Ante la queja de que el fallo se ha incumplido, el juez tiene dos posibilidades que no se excluyen: (i) iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo o (ii) iniciar un incidente de desacato en contra del funcionario o funcionarios renuentes, todo eso miradas las circunstancias que rodean el caso y siempre para asegurar la protección de los derechos fundamentales objeto de amparo.

2. El trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela. Es decir, no tiene una finalidad sancionatoria. En cambio, el incidente de desacato, además de buscar la efectiva materialización del fallo de tutela, tiene como finalidad la de sancionar al responsable o responsables de ese incumplimiento.

3. El trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva. Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. Por su parte, el incidente de desacato es de naturaleza subjetiva, ya que es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de culpabilidad de la persona o personas que estaban obligadas al cumplimiento de la sentencia.

4. En ambos casos, deberá observarse y garantizarse el derecho de defensa de los encargados de cumplir la tutela.

5. Las órdenes que se imparten en los fallos de tutela se dirigen comúnmente

al órgano, a la autoridad o al particular responsable de la amenaza o el agravio para que se cumplan en los plazos otorgados. Generalmente, el contenido de las órdenes emitidas está determinado por el objeto, los sujetos y el plazo. Es decir, la conducta (o abstención) ordenada, el encargado de cumplirla y el término otorgado. Tales elementos delimitan el campo de acción del juez que conoce del incidente de desacato o de las solicitudes de cumplimiento y, a su vez, le permiten determinar si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa. Por regla general, las órdenes de tutela dirigidas contra las autoridades públicas deberían impartirse identificando de modo pleno al agente, al servidor, al funcionario encargado de atender dichas órdenes. Esto es, el juez debe identificar al funcionario o a la autoridad por el nombre específico del cargo y no necesariamente, claro está, por el nombre de la persona física que lo ocupa. Excepcionalmente los mandatos podrían darse genéricamente a la entidad pública, pero eso crearía cierta incertidumbre respecto de quién, en concreto, será el funcionario encargado de cumplirlos.

6. El hecho de que se demuestre el incumplimiento del fallo no es suficiente por sí sólo para concluir que hubo desacato sancionable en los términos del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. Puede ocurrir que, a pesar de la evidencia del incumplimiento, existan circunstancias eximentes de responsabilidad que lleven a concluir que no hay lugar a imponer la sanción por desacato o no se

acredite la responsabilidad del funcionario.

7. Por último, hay que advertir que si lo que se pretende es sancionar al superior jerárquico, ha de estar bien acreditado en autos que el juez lo requirió para que hiciere cumplir el fallo y que aún así dicha autoridad omitió los deberes de instrucción y mando que ostenta dentro de la estructura administrativa de la entidad.

2. El caso concreto Como se vio, el Tribunal Administrativo del Chocó sancionó por desacato al representante legal de La Fiduprevisora S.A. porque no cumplió con la orden que impartió en la sentencia del 12 de abril de 2013. En esa sentencia, el tribunal amparó el derecho fundamental de petición de la señora Rosa Carmela Palacios Acosta y, en consecuencia, le ordenó al Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio que resolviera la solicitud que la actora radicó el 6 de agosto de 2012, en la que pidió el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación.

La Sala anticipa que revocará la providencia del 24 de junio de 2013, por cuanto La Fiduprevisora S.A. ha adelantado gestiones tendientes a cumplir con la orden impartida en la sentencia del 12 de abril de 2013. Veamos. En efecto, en la expedición del acto administrativo que resuelve la solicitud pensional de la demandante intervienen varias entidades. De acuerdo con el artículo 4° del Decreto 2831 de 20051, las secretarías de educación deben elaborar el proyecto de acto administrativo de reconocimiento de la pensión de

jubilación y enviarlo a la sociedad fiduciaria encargada de administrar el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto es, a La Fiduprevisora S.A. Seguidamente, la sociedad fiduciaria deberá impartir aprobación al proyecto de acto administrativo o devolverlo para que se realicen las correcciones necesarias. En el sub lite, está acreditado que, el 28 de mayo de 2013, La Fiduprevisora S.A. 1 “ARTÍCULO 4°. Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación”. devolvió el expediente de la demandante a la Secretaría de Educación de Quibdó “para que los funcionarios competentes se (sic) realicen las correcciones a que haya lugar” (folios 78 y 80 a 83). Es decir, La Fiduprevisora S.A. improbó el proyecto de acto administrativo de reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante y, por ende, actualmente, está pendiente que la Secretaría de Educación de Quibdó lo corrija.

Siendo así, la Sala no estima que el representante legal de La Fiduprevisora S.A. incurriera en desacato, por cuanto, adelantó las gestiones que son de su competencia para efectos de resolver la solicitud del 6 de agosto de 2012. La falta de pronunciamiento de fondo frente a la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación no obedeció a la negligencia o desinterés por cumplir la orden de tutela y, por ende, no existe culpa de la persona que está obligada al cumplimiento de la sentencia. Las anteriores razones son suficientes para concluir que la sanción impuesta por el tribunal es improcedente y, por ende, se revocará la providencia del 24 de junio de 2013. En todo caso, para garantizar el derecho de petición de la señora Rosa Carmela Palacios Acosta, se ordenará a la Secretaría de Educación de Quibdó que, en los 5 días siguientes a la notificación de esta providencia, adelante las gestiones correspondientes para decidir la solicitud de pensión del 6 de agosto de 2012, en los términos del Decreto 2831 de 2005. Por lo expuesto, la Sala,

RESUELVE

1. Revócase la providencia del 24 de junio de 2013. En su lugar:

2. Declárase que el representante legal de La Fiduprevisora S.A. no incurrió en desacato a la sentencia del 12 de abril de 2013, proferida por el Tribunal

Administrativo del Chocó.

3. Ordénase a la Secretaría de Educación de Quibdó que, en los 5 días siguientes a la notificación de esta providencia, adelante las gestiones correspondientes para decidir la solicitud de pensión del 6 de agosto de 2012.

4. Notifíquese a las partes, por el medio más expedito.

5. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. Ausente con permiso CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ