CE-27001-23-33-000-2013-00068-01(AC)-2013

ACCION DE TUTELA - Objeto y generalidades / ACCION DE TUTELARequisitos de procedibilidad La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. De acuerdo con lo dispuesto en el numeral primero, del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, que determina las causales del improcedencia de la tutela, esta acción no procede cuando existen otros mecanismos de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En este sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en varias oportunidades afirmando que: ante la existencia de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela es improcedente, a menos que se configure un perjuicio irremediable, lo que la haría procedente como mecanismo transitorio, o salvo que el otro medio de defensa judicial no resulte idóneo ni eficaz para la protección de derechos fundamentales, evento en el cual la tutela procedería como mecanismo principal… En ese orden de ideas, cuando se alegue un perjuicio irremediable es necesario que se presenten las mencionadas características, en orden a que la tutela prospere. No obstante, no basta alegar la existencia de dicho perjuicio sino

que es deber del actor probar, siquiera sumariamente el cumplimiento de esos requisitos NOTA DE RELATORIA: Sobre el tema en particular ver, Corte Constitucional sentencias C1225 de 2004; SU1070 de 2003; SU – 544 de 2001; T – 1670 de 2000, T–225 de 1993, T157 de 2010, T-348 de 1997 y T236 de 2007. Entre otras ACCION DE TUTELA - No procede cuando el actor puede ejercer otro mecanismo de defensa judicial / FUENTE DE DERECHO - Las promesas hechas por funcionarios públicos no constituyen fuente de derecho que obligue al Gobierno de alguna manera Pues bien, en el caso bajo estudio se advierte que existe otro mecanismo de defensa judicial para controvertir los Decretos mencionados, pues ciertamente, la controversia que la accionante plantea es propia de la acción de nulidad por inconstitucionalidad que conforme al artículo 241 de la Carta, es de competencia de la Corte Constitucional, por recaer sobre Decretos que desarrollan la Ley 4ª de 1992, y atribuirse la violación de los derechos fundamentales invocados a una presunta omisión legislativa, al no haberse dispuesto, según lo alegado, el incremento salarial en el 8%, sobre la inflación causada del año 2009, debiendo, por lo demás poner de presente la Sala que será en dicho proceso que el accionante deberá demostrar la fuente normativa vinculante de la que deriva la obligatoriedad del compromiso que, según afirma, hiciera en el año 2008 la entonces Ministra de Educación Nacional. Además, cabe anotar que la tutela

tampoco resultaría procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, habida cuenta de que el actor no demostró que en el presente proceso concurrieran las exigencias constitucionales para que este último se configure…Para ahondar en más razones, la Sala pone de presente que el actor no probó que el incremento del 8% se haya dispuesto en ningún texto normativo de carácter vinculante que obligue al Gobierno Nacional a expedir normas en sentido alguno. De hecho, debe hacerse hincapié en que la presunta promesa hecha en el 2008 por la entonces Ministra de Educación, no constituye fuente de derecho que obligue al Gobierno de manera alguna. Además, si en gracia de discusión existiera una normativa en tal sentido, es de resaltar que la presente acción seguiría siendo improcedente, pues en dado caso, para hacer efectivo el cumplimiento de dicha disposición, el actor debería ejercer una acción de cumplimiento

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 27001-23-33-000-2013-00068-01(AC)

Actor: JOSE OVIDIO MOSQUERA MARTINEZ Demandado: NACION-PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Y OTROS Se decide la impugnación presentada por el accionante, contra el fallo de tutela proferido el 22 de julio de 2013, por el Tribunal Administrativo del Chocó, que rechazó el amparo solicitado, por improcedente.

I. ANTECEDENTES 1.1 LA SOLICITUD El 10 de julio de 2013, el ciudadano José Ovidio Mosquera Martínez presentó acción de tutela contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Educación y el Departamento Administrativo de la Función Pública, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, buena fe, confianza legítima e igualdad. 1.2 HECHOS El accionante señaló que la Ley 715 de 20011 otorgó facultades extraordinarias al 1 Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.

Presidente de la República para expedir un nuevo régimen de carrera docente, y que en ejercicio de dichas atribuciones, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 1278 de 20022, disponiendo en su artículo 46 que “El Gobierno Nacional, en desarrollo de la Ley 4a. de 1992, establecerá la escala única nacional de salarios y el régimen prestacional para los docentes escalafonados, de acuerdo con el grado y nivel que acrediten en el Escalafón Docente de conformidad con el presente decreto; lo mismo que las remuneraciones adicionales para los directivos docentes, de acuerdo con los niveles educativos y el tamaño de la institución educativa que dirijan.” Manifestó que en el año 2008, durante un debate de control político efectuado en

la Comisión Sexta del Senado de la República a la entonces Ministra de Educación, el Gobierno se comprometió a decretar un aumento salarial adicional del 8% sobre la inflación en los años 2008, 2009 y 2010 para los docentes y directivos regidos por el Decreto Ley 1278 de 2002. Indicó que para los años 2008 y 2009, el Gobierno expidió los Decretos 624, 714, y, 702 y 1238, respectivamente, fijando el mencionado aumento. Pero, que en el año 2010 por medio de los Decretos 13673 y 29404, modificó la remuneración de los docentes y directivos que se rigen por el Decreto 1278 de 2002, y redujo el incremento pactado del 8% al 5.5%, generando con ello un trato desigual entre los educadores de los diferentes niveles del escalafón nacional docente. (…) Artículo 111. FACULTADES EXTRAORDINARIAS. Concédase precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República por el término de seis (6) meses, para: (…) 111.2. Se conceden facultades extraordinarias al Presidente de la República, por el término de seis (6) meses contados a partir de la vigencia de la presente ley para expedir un nuevo régimen de carrera docente y administrativa para los docentes, directivos docentes, y administrativos, que ingresen a partir de la promulgación de la presente ley, que sea acorde con la nueva distribución de recursos y competencias y con los recursos. 2 Por el cual se expide el estatuto de profesionalización docente. 3 ? Por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes

al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media que se rigen por el Decreto-ley 1278 de 2002, y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo estatal. 4 ? Por el cual se modifica parcialmente la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, que se rigen por el Decreto Ley 1278 de 2002. 1.3 PRETENSIONES El señor Mosquera Martínez pretende que por medio de la presente acción se ordene a las entidades accionadas, cumplir con el compromiso administrativo adquirido con los docentes y directivos regidos por el Decreto 1278 de 2002, referente al aumento salarial adicional que para el año 2010 debió realizar del 8% sobre la inflación causada en el año 2009, y modificar los Decretos 1367 y 2940 de 2010, mediante los cuales se aplicó un incremento menor al prometido y decretado en los dos años inmediatamente anteriores. 1.4 ACTUACIÓN La acción de tutela fue admitida por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante providencia del 11 de julio de 2013, que ordenó notificar a las entidades demandadas, y concedió un término de dos (2) días para presentar la contestación correspondiente. El auto admisorio fue notificado el 15 de julio de 2013, y la oportunidad para contestar la acción de tutela terminó el 17 de julio siguiente. 1.5 CONTESTACIONES Las entidades accionadas presentaron sus contestaciones de manera extemporánea. El Departamento Administrativo de la Función Pública y el

Ministerio de Educación presentaron sus escritos el 19 de julio, y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Presidencia de la República contestaron la acción de tutela el 26 de julio.

II. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia del 22 de julio de 2013, el Tribunal Administrativo del Chocó rechazó por improcedente el amparo invocado, al considerar que los Decretos 1367 y 2940 de 2010 son actos administrativos susceptibles de ser controvertidos ante la jurisdicción contencioso administrativa, a través del medio de control consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011 (CPACA), la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Adicionalmente, señaló que al no encontrar prueba sobre la existencia de un perjuicio irremediable, era imposible estudiar la procedencia del amparo solicitado como mecanismo transitorio.

III. LA IMPUGNACIÓN El accionante controvirtió el fallo de primera instancia sin manifestar en concreto argumento alguno para sustentar su inconformidad.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1 COMPETENCIA DE LA SALA Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1° y 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991, por el cual se dictan reglas para el conocimiento y reparto de la acción de tutela. 4.2 GENERALIDADES DE LA ACCIÓN DE TUTELA La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos

constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. 4.3 REQUISITOS GENERALES DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA De acuerdo con lo dispuesto en el numeral primero, del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, que determina las causales del improcedencia de la tutela, esta acción no procede cuando existen otros mecanismos de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En este sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en varias oportunidades5 afirmando que: “ante la existencia de otro medio de defensa 5 Ver sentencias: C1225 de 2004; SU1070 de 2003; SU – 544 de 2001; T – 1670 de 2000, y T– 225 de 1993, entre otras. judicial, la acción de tutela es improcedente, a menos que se configure un perjuicio irremediable, lo que la haría procedente como mecanismo transitorio, o salvo que el otro medio de defensa judicial no resulte idóneo ni eficaz para la protección de derechos fundamentales, evento en el cual la tutela procedería como mecanismo principal.”6 Al respecto resulta pertinente señalar que la jurisprudencia constitucional ha definido lo que considera significa un perjuicio irremediable y ha establecido unos requisitos para considerar que un perjuicio es en realidad irremediable:

“(…) es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado anterior (…) se presenta un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable.” (Sentencia T-348 de 1997). En ese orden de ideas, cuando se alegue un perjuicio irremediable es necesario que se presenten las mencionadas características, en orden a que la tutela prospere. No obstante, no basta alegar la existencia de dicho perjuicio sino que es deber del actor probar, siquiera sumariamente el cumplimiento de esos requisitos. Así lo ha puesto de presente la Corte Constitucional al advertir que: “la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones”7. 4.4 ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO En lo que refiere a la situación fáctica del presente caso, se destaca que el accionante pretende por vía de tutela que se modifiquen los Decretos 1367 (26 de

abril) y 2940 (5 de agosto) de 2010, por medio de los cuales se modificó la remuneración de los docentes y directivos al servicio del Estado que se rigen por el Decreto Ley 1278 de 2002, mediante la expedición de otro acto administrativo que al salario devengado por los docentes y directivos durante el año 2010, 6 Sentencia T157 de 2010. 7 Sentencia T236 de 2007. aplique un aumento adicional del 8% sobre la inflación causada en el año 2009. Pues bien, en el caso bajo estudio se advierte que existe otro mecanismo de defensa judicial para controvertir los Decretos mencionados, pues ciertamente, la controversia que la accionante plantea es propia de la acción de nulidad por inconstitucionalidad que conforme al articulo 241 de la Carta, es de competencia de la Corte Constitucional, por recaer sobre Decretos que desarrollan la Ley 4ª de 1992, y atribuirse la violación de los derechos fundamentales invocados a una presunta omisión legislativa, al no haberse dispuesto, según lo alegado, el incremento salarial en el 8%, sobre la inflación causada del año 2009, debiendo, por lo demás poner de presente la Sala que será en dicho proceso que el accionante deberá demostrar la fuente normativa vinculante de la que deriva la obligatoriedad del compromiso que, según afirma, hiciera en el año 2008 la entonces Ministra de Educación Nacional. Además, cabe anotar que la tutela tampoco resultaría procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, habida cuenta de que el actor no demostró que en el presente proceso concurrieran las exigencias

constitucionales para que este último se configure. Para ahondar en más razones, la Sala pone de presente que el actor no probó que el incremento del 8% se haya dispuesto en ningún texto normativo de carácter vinculante que obligue al Gobierno Nacional a expedir normas en sentido alguno. De hecho, debe hacerse hincapié en que la presunta promesa hecha en el 2008 por la entonces Ministra de Educación, no constituye fuente de derecho que obligue al Gobierno de manera alguna. Además, si en gracia de discusión existiera una normativa en tal sentido, es de resaltar que la presente acción seguiría siendo improcedente, pues en dado caso, para hacer efectivo el cumplimiento de dicha disposición, el actor debería ejercer una acción de cumplimiento. Las anteriores consideraciones reiteran la posición adoptada por esta Sección en la sentencia de tutela del 22 de marzo de 20128, donde se abordó la misma situación fáctica y jurídica. Por lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia de tutela de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó el 22 de julio de 2013, que 8 Radicado número: 2011-00493, actora: María Luisa Pérez Ortega, Consejera Ponente: María Claudia Rojas Lasso. rechazó por improcedente el amparo solicitado. En virtud de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO. CONFÍRMASE el fallo proferido en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Chocó, el 22 de julio de 2013, que rechazó por improcedente el

amparo solicitado. SEGUNDO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Presidente

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

GUILLERMO VARGAS AYALA