CE-27001-23-33-000-2013-00084-01(AC)-2013

ACCION DE TUTELA - Generalidades La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable

FUENTE FORMAL: DRECRETO 2591 DE 1991

ACCION DE TUTELA - Procede excepcionalmente para solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes / PENSION DE SOBREVIVIENTES - Cuando se busca el reconocimiento de este derecho el actor tiene la carga de la prueba tras verificar que no existe dentro del dossier documento que permita acreditar los supuestos de hecho en que se fundamentan las pretensiones, como quiera que junto con el escrito de tutela la accionante solo acompañó copia de la sentencia de tutela en la que el Tribunal Administrativo del Chocó concedió el amparo del derecho fundamental de petición, ni prueba siquiera sumaria que acredite los supuestos previstos por la jurisprudencia constitucional para la procedencia de la acción de tutela en el presente caso, como la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable para ella o para su hijo ante la falta de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, o lo que es igual, la afectación del derecho al mínimo vital y móvil, la Sala confirmará el rechazo del amparo invocado, por improcedente. Si bien la acción de tutela tiene como principio orientador la

informalidad, según lo dispone el artículo 14 del Decreto 2591 de 1991, cuando se busca el reconocimiento de un derecho que en principio es de estirpe legal, el actor tiene un deber mínimo respecto de la carga de la prueba, de tal forma que evidencie la necesidad de que el juez de tutela adopte medidas tendientes a la protección inmediata de los derechos fundamentales que puedan resultar lesionados NOTA DE RELATORIA: Sobre los parámetros que permiten o impiden la procedencia de la acción de tutela para lograr el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, ver Corte Constitucional, sentencia T-326 de 2013

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C. diecinueve (19) de septiembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 27001-23-33-000-2013-00084-01(AC)

Actor: SANDRA MILENA PINO MENDOZA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL DE COLOMBIA Se decide la impugnación presentada por la accionante contra el fallo de tutela proferido el 1° de agosto de 2013, por el Tribunal Administrativo del Chocó, que rechazó el amparo invocado, por improcedente.

I. ANTECEDENTES 1.1 LA SOLICITUD La señora Sandra Milena Pino Mendoza, a través de apoderado judicial, presentó el 19 de julio de 2013 acción de tutela contra el Ministerio de Defensa – Ejército

Nacional, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la vida, a la salud y al mínimo vital y móvil. 1.2 HECHOS En el mes de junio de 2012 la accionante presentó reclamación administrativa ante el Ministerio de Defensa Nacional, solicitando se reconociera y ordenara el pago de la pensión de sobrevivientes a que estima tiene derecho, junto con su hijo menor de edad Jair Moreno Pino. El Ministerio de Defensa, a través del Ejercito Nacional, envió a la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales oficio con el radicado No. 20125321149211 del 25 de octubre de 2012, con copia del expediente prestacional. Mediante oficio No. 5039 del 1° de diciembre de 2012, la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales le informó a la actora que una vez se expidiera el correspondiente acto administrativo resolviendo de fondo la solicitud presentada, se procedería a su notificación. En vista de que la entidad accionada no daba respuesta de fondo a su solicitud, en el mes de febrero del año en curso la accionante presentó acción de tutela contra la entidad accionada por violación al derecho fundamental de petición, proceso que culminó con sentencia del Tribunal Administrativo del Chocó que amparó el derecho invocado, y ordenó al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional dar respuesta a la solicitud elevada. La señora Pino Mendoza señaló que la entidad accionada mediante comunicación telefónica le informó que ya se había producido una respuesta de fondo, y que era negativa a sus intereses, pero nunca envió en medio físico dicha respuesta. Dicha afirmación no se encuentra probada dentro del expediente.

Sostuvo que tanto ella como su hijo, dependían económicamente del fallecido soldado profesional, y que desde su fallecimiento le han faltado las condiciones mínimas para llevar una vida digna. Aseguró que en casos similares, entre ellos, el de la señora María Sonia Parra Usman, a quien la Policía Nacional le había negado en dos oportunidades el derecho a la pensión de sobrevivientes con los mismos argumentos jurídicos, luego de agotar instancias judiciales en los juzgados laborales del circuito de Quibdó, terminó por reconocerle la pensión de sobrevivientes mediante Resolución 00684 de 2011 (17 de mayo). Sin embargo, no aporta prueba sobre el antecedente judicial que refiere. La accionante no documentó supuestos fácticos adicionales. 1.3 PRETENSIONES La señora Pino Mendoza pretende el amparo de los derechos fundamentales invocados, para que en consecuencia, se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a que considera tiene derecho junto con su hijo, así como el pago de las mesadas pensionales adeudadas por las entidades accionadas a la fecha. 1.4 ACTUACIÓN La acción de tutela fue admitida por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante providencia del 23 de julio de 2013, que ordenó notificar a las entidades demandadas. 1.5 CONTESTACIONES Las entidades accionadas guardaron silencio.

II. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia de 1° de agosto de 2013, el Tribunal Administrativo de Chocó rechazó por improcedente el amparo invocado, luego de tener en cuenta que por

regla general la acción de tutela es improcedente para ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, comoquiera que existen otros medios de defensa judicial, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con los cuales puede conseguir las pretensiones indicadas, y adicionalmente, tras comprobar que la accionante no cumplía ninguno de los requisitos jurisprudenciales, que con base en el concepto de perjuicio irremediable, hacen procedente el amparo en la materia.

III. LA IMPUGNACIÓN La accionante controvirtió el fallo de primera instancia argumentando que no obstante no pertenece a la tercera edad, en la actualidad está desempleada y carece de un título profesional que le facilite el ingreso a la vida laboral. Insistió además, en que tiene a cargo al menor de edad Jair Moreno Pino, hijo de la relación que tuvo con el extinto José Wilton Moreno Buenaños, quien necesita, al igual que ella, la pensión de sobrevivientes.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1 COMPETENCIA DE LA SALA Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículo 1° y 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991, por el cual se dictan reglas para el conocimiento y reparto de la acción de tutela. 4.2 GENERALIDADES DE LA ACCIÓN DE TUTELA La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente

señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. 4.3 ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO En lo que refiere a la situación fáctica del presente caso, se destaca que la accionante pretende en sede de tutela obtener por parte de las entidades accionadas el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a que estima tiene derecho junto con su hijo menor de edad Jair Moreno Pino. Por lo anterior, es importante traer a colación los parámetros que permiten o impiden la procedencia de la acción de tutela para lograr el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. Al respecto, la Corte Constitucional en reciente providencia señaló: El Decreto 2591 de 1991 y el precedente constitucional manifiestan que en principio la acción de tutela es procedente siempre que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, en la medida que el amparo no puede desplazar, ni sustituir, los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico. Esta regla que se deriva del carácter excepcional y residual de la acción de tutela cuenta con dos excepciones que comparten como supuesto fáctico la existencia del medio judicial ordinario, que consisten en: i) la instauración de la acción de tutela de forma transitoria para evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y ii) promover el amparo como mecanismo principal, lo que ocurre en la situaciones en que las acciones ordinarias carecen de idoneidad o de eficacia para defender los derechos fundamentales del accionante. En el primero de los eventos, la jurisprudencia ha señalado que el

perjuicio irremediable se presenta “cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen”. Al respecto, la Corte ha identificado las caracterizas de dicha institución en: “(i) inminente, es decir, por estar próximo a ocurrir; (ii) grave, por dañar o menoscabar material o moralmente el haber jurídico de la persona en un grado relevante; (iii) que requiera medidas urgentes para conjurarlo; y (iv) que la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar el adecuado restablecimiento del orden social justo en toda su integridad”. En la segunda de las hipótesis esbozadas, esto es, cuando el afectado cuenta con otro mecanismo de defensa, la jurisprudencia ha advertido que el juez constitucional debe analizar la eficacia e idoneidad de las acciones judiciales ordinarias a la luz de las circunstancias particulares en que se encuentre el solicitante. Lo anterior con el fin de concluir si el amparo desplaza los medios de defensa existentes en la jurisdicción laboral y contenciosa.En ese sentido, el precedente ha identificado ciertos elementos que permiten afirmar que el amparo es procedente, como son: i) el estado de salud del solicitante; ii) el tiempo que la autoridad pensional demoró en desatar el procedimiento administrativo; iii) la edad del peticionario; iv) la composición del núcleo familiar del mismo, verbigracia el número de personas a cargo, o si ostenta la calidad de cabeza de familia; v) el potencial conocimiento de la

titularidad de los derechos, al igual que las acciones para hacerlos valer; y vi) las circunstancias económicas del interesado, análisis que incluye el promedio de ingresos frente a los gastos, el estrato socioeconómico y la calidad de desempleo. Adicionalmente, el Tribunal Constitucional ha precisado que en desarrollo del principio de igualdad el examen de procedibilidad se flexibiliza en las situaciones en que el demandante es un sujeto de especial protección constitucional, o se encuentra en posición de debilidad manifiesta, en razón de la protección reforzada que ostentan dichos individuos. De ese modo “el análisis formal de procedibilidad, independientemente del escenario en que se ejercite la acción de tutela, debe efectuarse en arreglo a las particularidades fácticas y normativas que rodean el asunto iusfundamental concreto. Asimismo, la Sala estima imprescindible tomar en consideración que el artículo 1 de la Constitución Política identifica al Estado colombiano como Social de Derecho. Este principio se proyecta de forma inmediata en los incisos 2 y 3 del artículo 13 superior, los cuales ordenan la superación de las desigualdades materiales existentes, la promoción de las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, la adopción de medidas positivas en favor de grupos discriminados o marginados, y la salvaguarda reforzada de aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. Adicionalmente, el artículo 229 superior garantiza el derecho de toda persona a acceder en igualdad de condiciones a la administración de justicia. Debido a lo anotado en precedencia, cuando

la acción de tutela es presentada por personas de especial protección constitucional, el juez debe: (i) efectuar el análisis de procedibilidad formal bajo criterios amplios o flexibles dada la tutela reforzada que la Carta concede en favor de estos colectivos y, (ii) tomar en cuenta que aún dentro de la categoría de personas de especial protección constitucional existen diferencias materiales relevantes que rompen su horizontalidad y los sitúan en disímiles posiciones de vulnerabilidad que merecen distintos grados de protección”. Empero, la Corte ha considerado que la condición de vulnerabilidad o la calidad de sujeto de especial protección constitucional del interesado no son suficientes para que en materia pensional la tutela sea procedente. Por ello, las Salas de Revisión han construido varias reglas jurisprudenciales para estudiar las pretensiones que implican otorgar una pensión, que consisten en: “a. Que la falta de pago de la prestación o su disminución, genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital, b Que el accionante haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial con el objetivo de que le sea reconocida la prestación reclamada. c. Que se acredite siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados y d. Que exista “una mediana certeza sobre el cumplimiento de los requisitos de reconocimiento del derecho reclamado”.1 Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, y tras verificar que no existe dentro del dossier documento que permita acreditar los supuestos de hecho en

que se fundamentan las pretensiones, como quiera que junto con el escrito de tutela la accionante solo acompañó copia de la sentencia de tutela2 en la que el Tribunal Administrativo del Chocó concedió el amparo del derecho fundamental de petición, ni prueba siquiera sumaria que acredite los supuestos previstos por la jurisprudencia constitucional para la procedencia de la acción de tutela en el presente caso, como la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable para ella o para su hijo ante la falta de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, o lo que es igual, la afectación del derecho al mínimo vital y móvil, la Sala confirmará el rechazo del amparo invocado, por improcedente. Si bien la acción de tutela tiene como principio orientador la informalidad, según lo dispone el artículo 14 del Decreto 2591 de 1991, cuando se busca el reconocimiento de un derecho que en principio es de estirpe legal, el actor tiene un deber mínimo respecto de la carga de la prueba, de tal forma que evidencie la necesidad de que el juez de tutela adopte medidas tendientes a la protección inmediata de los derechos fundamentales que puedan resultar lesionados. Por lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia de tutela de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó el 1° de agosto de 2013, que 1 Sentencia T-326 de 2013. 2 ? Folios 10 a 18. rechazó por improcedente el amparo invocado, pero por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia. En virtud de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República

y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO. CONFÍRMASE el fallo proferido en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Chocó, el 1° de agosto de 2013, que rechazó por improcedente el amparo invocado, pero por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia. SEGUNDO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Presidente

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

GUILLERMO VARGAS AYALA