CE-27001-23-33-000-2013-00214-01(0892-14)-2014

LEY 1437 DE 2011 - Conciliación prejudicial / DERECHOS INCIERTOS Y DISCUTIBLES - Asuntos conciliables / CONCILIACION PREJUDICIALRequisito de procedibilidad / INEPTA DEMANDA POR FALTA DE LOS REQUISITOS FORMALES - Excepción previa probada Analizado el derecho de petición elevado por la demandante, sobre el cual se estructura la existencia del acto ficto negativo, se colige que su reclamación se encaminó a obtener la liquidación y pago de “…cesantías, sanción moratoria y otros emolumentos …” sin precisar los conceptos que encierran la expresión otros emolumentos, esto es, si refiere a salarios, primas, bonificaciones ordinarias y especiales, horas extras, etc., ni menos aún el lapso durante el cual estos se causaron, por lo que resulta imposible atribuirle la calidad de derechos ciertos e indiscutibles, constituyéndose, por ende, en un asunto perfectamente conciliable. En lo que concierne a las cesantías, parciales o definitivas, también ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación que no se constituye en una prestación periódica, sino unitaria, que, aún cuando su liquidación se realice de manera anual o, excepcionalmente, al retiro del empleado, se agota al momento de la expedición del respectivo acto que las reconozca. Vistas así las cosas, se muestra evidente que la reclamación de la demandante, en los términos de su derecho de petición, concierne a derechos inciertos y discutibles, por lo que, al tenor de lo previsto por el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, era exigible el

trámite de la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad para acceder a la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 180 NUMERAL 6 INCISO 4 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 125 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 138 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 161

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 27001-23-33-000-2013-00214-01(0892-14)

Actor: CLAUDIA POSSO ARBOLEDA Demandado: DEPARTAMENTO DEL CHOCO Y DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL DEL CHOCODASALUD CHOCO - EN LIQUIDACION Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra del auto proferido en la audiencia inicial, por el cual se pronunció el Tribunal Administrativo del Chocó de manera adversa sobre algunas excepciones formuladas, previas las siguientes consideraciones:

I. ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto por el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, la ciudadana CLAUDIA POSSO ARBOLEDA, por conducto de apoderado judicial, demandó la legalidad

del acto ficto negativo constituido a partir del silencio del “Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó - DASALUD CHOCÓ”, en liquidación, frente al derecho de petición elevado el 25 de junio de 2010, tendiente a obtener el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas con sus respectivos intereses y la suma que corresponda a la sanción moratoria por el retardo en el pago de tales prestaciones, acorde con los escritos que en copia obran a folios 19 a 26 del expediente. Admitida la demanda por el Tribunal Administrativo del Chocó mediante auto calendado dos (2) de agosto del año anterior1, se dispuso su notificación a las entidades citadas en el libelo como accionadas, ente territorial Departamento del Chocó y el “Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó - DASALUD CHOCÓ”, en liquidación, así como también al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Surtida la notificación del auto admisorio, dentro del término de traslado respectivo tan sólo el “Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó - DASALUD CHOCÓ”, en liquidación, se pronunció sobre las pretensiones de la demandante2, presentando oposición y esgrimiendo las excepciones de “Prescripción de los Derechos Reclamados” e “Inepta Demanda por Falta de los Requisitos Formales”3, argumentando, frente a la primera, que, 1 Folios 56 a 58 del presente cuaderno. 2 El ente territorial Departamento del Chocó presentó escrito de contestación por fuera del término de

traslado, por lo que se tuvo por no contestada la demanda (fl. 203 audiencia inicial). 3 Escrito de contestación visible a folios 162 a 170 del expediente. por haberse superado el lapso previsto por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, los derechos laborales mencionados en la demanda no podían reclamarse por vía judicial por hallarse prescritos, y frente a la segunda que, una parte, dada la inasistencia de DASALUD CHOCÓ a la audiencia de conciliación prejudicial, no puede considerarse cumplido el presupuesto exigido por el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, reglamentada por el Decreto 1716 del mismo año; y de otra parte, que no se acreditó el cumplimiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial frente al ente territorial Departamento del Chocó al no haberse dispuesto su citación ante el Ministerio Público.

II. EL AUTO IMPUGNADO Surtido el término de traslado de las excepciones a la parte demandante, dentro del cual se pronunció mediante escrito visible a folios 182 a 191, y convocadas las partes para la práctica de la audiencia inicial prevista por el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, que tuvo lugar el 13 de diciembre del año anterior4, el a quo, en Sala Unitaria, evacuó las etapas de saneamiento y decisión de excepciones, resolviendo estas en forma adversa, con sustento en los argumentos que a continuación se precisan: 1) Excepción de mérito “Prescripción de los Derechos Reclamados”,

declarada no probada ya que, habiendo interpretado el a quo que lo alegado por la entidad demandada era la existencia de caducidad de la acción (?), no aplicaba para el caso tal fenómeno extintivo al tratarse de un medio de control para reclamar la nulidad de un acto ficto producto del silencio administrativo, frente al cual la demanda puede ser presentada en cualquier tiempo, a voces del literal d) del numeral 1º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011. Argumentó además que, aceptando en gracia de discusión que la excepción planteada pretendía la declaratoria de prescripción de los derechos laborales reclamados, no se estructuraban los supuestos de hecho consagrados en la norma, al haberse interrumpido el término de los tres (3) años con la presentación de la solicitud el día 26 de junio de 2010, ya que su desvinculación de la entidad accionada se 4 Acta de audiencia que obra a folios 201 a 206, remitida igualmente en medio magnético disco compacto (CD) que obra al folio 200 bis, deteriorado por causa de la cinta adhesiva colocada por el remitente. produjo el 31 de diciembre de 2007. 2) Excepción previa de “Inepta Demanda por Falta de Requisitos Formales”: Soportada en dos supuestos, 1) que la ausencia de la entidad convocada “Departamento Administrativo de Salud y Protección Social del Chocó - DASALUD CHOCÓ”, en liquidación, en la celebración de la audiencia de conciliación prejudicial, impide que se tenga por cumplido el requisito de procedibilidad exigido

por el artículo 13 de la Ley 1285 de 20095 y, 2) que no se encuentra acreditado el mencionado requisito frente al ente territorial “Departamento del Chocó”, al no haber sido convocado a la diligencia prejudicial6. Desestimó el a quo esta excepción pronunciándose tan solo frente al primero de los argumentos, afirmando simplemente que con vista en los documentos que reposan a los folios 27 a 30 del expediente se hallaba acreditada la realización de la audiencia de conciliación prejudicial ante el Ministerio Público, sin hacer comentario alguno respecto del segundo de los argumentos, esto es, frente a la inexistencia de citación del ente territorial Departamento del Chocó, siendo entidades jurídicas diferentes.

III. LOS ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN Cedido el uso de la palabra en el trámite de la audiencia inicial a la apoderada de la entidad demandada “Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó - DASALUD CHOCÓ”, y no obstante haberle puesto de presente al a quo su omisión en el pronunciamiento sobre el segundo de los argumentos de la excepción previa con resultados adversos7, formuló recurso vertical de apelación en contra de tal decisión, para solicitar su revocatoria, insistiendo en su procedencia ya que se había estructurado la ausencia de requisitos formales para demandar al ente territorial DEPARTAMENTO DEL 5 Folios 167 y 167 vto. 6 Folio 169 y 169 vto. 7 Observada la grabación de la diligencia se aprecia que la apoderada de la entidad demandada, antes de formular y sustentar la apelación, solicitó a la magistrada ponente pronunciarse sobre el segundo argumento

de la excepción, cual es la falta de citación del ente territorial DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ a la conciliación prejudicial (lapso entre los minutos 15:15 y 16:16), frente a lo cual la funcionaria se limitó a analizar el expediente y al cabo (lapso del 16:17 al 17:06) le informó que si deseaba interponer el recurso podría hacer uso de la palabra, dándose por sentado que decidió de manera adversa el segundo argumento, sin motivación alguna. CHOCÓ por no haber sido convocado a la audiencia de conciliación prejudicial8.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero advertir la procedencia de la alzada interpuesta, ya que se encuentra autorizada por el inciso 4º del numeral 6º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, formulada dentro de la oportunidad prevista por el artículo 244-1 ibídem, con la debida sustentación. Además, es la Sala competente para desatar el recurso, por aplicación del artículo 125 ejúsdem.

Dados los argumentos de la sustentación de la alzada9, y por aplicación del artículo 328 del Código General del Proceso, el asunto que demanda la atención de esta Sala en el presente proceso se contrae a establecer, si se configura una ineptitud de la demanda frente al ente territorial demandado Departamento del Chocó, por inexistencia del requisito de procedibilidad, al no haberse convocado en el trámite de la conciliación prejudicial. A voces del numeral 1º del artículo 161 de la Ley 1437 de 201110, “… Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad en toda demanda en que

se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho …”. Por manera que, en tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, regulada por el artículo 138 ibídem, si el asunto se refiere a una reclamación por derechos conciliables, será requisito indispensable 8 Argumentos de la sustentación del recurso de apelación que se aprecian en la grabación, en el lapso comprendido entre los minutos 17:09 a 18:32. 9 La inconformidad se contrae a la decisión sobre el segundo argumento de la excepción previa de Ineptitud de la demanda por Falta de Requisitos Formales. 10 No obstante que los hechos que dieron lugar a la reclamación tuvieron lugar en el año 2010, aplica para el presente asunto la normatividad consagrada por la Ley 1437 de 2011, dada la fecha de presentación de la demanda (12 de junio de 2013, fol. 39). para acceder a la jurisdicción, la realización previa del trámite de conciliación extrajudicial. En punto de los asuntos que se consideran conciliables, ya esta Corporación ha explicado en su jurisprudencia que, en tratándose de derechos laborales y para dar cumplida aplicación al artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, “… son materia de conciliación aquellos derechos transables que tengan el carácter de “inciertos y discutibles”. No obstante, la posición de la Sala referente a la exigibilidad del requisito de la conciliación prejudicial en los términos de la Ley 1285 de 2009, debe ser analizado en cada caso concreto, atendiendo la calidad de los derechos reclamados y la posibilidad de su

debate en el escenario conciliatorio”11 (Subraya fuera de texto). En otras decisiones y sobre el mismo tema, también precisó esta Corporación que gozaban de la calidad de derechos irrenunciables y, por ende, no susceptibles de conciliación, las prestaciones periódicas, como es el caso de los salarios, en vigencia del vínculo laboral, y las mesadas pensionales, sobre las cuales no hay lugar a transacción por ser derechos ciertos e indiscutibles. Descendiendo al caso bajo estudio y analizado el derecho de petición elevado por la demandante, sobre el cual se estructura la existencia del acto ficto negativo, se colige que su reclamación se encaminó a obtener la liquidación y pago de “…cesantías, sanción moratoria y otros emolumentos …”12 sin precisar los conceptos que encierran la expresión otros emolumentos, esto es, si refiere a salarios, primas, bonificaciones ordinarias y especiales, horas extras, etc., ni menos aún el lapso durante el cual estos se causaron, por lo que resulta imposible atribuirle la calidad de derechos ciertos e indiscutibles, constituyéndose, por ende, en un asunto perfectamente conciliable. En lo que concierne a las cesantías, parciales o definitivas, también ha 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, auto del 19 de abril de 2012, actor Ciro Rodolfo Habib Manjarrés contra Cajanal, radicación 44001-23-31-000-2011-00105-01(2029-11), Mag. Pte. Alfonso Vargas Rincón. 12 Folios 19 a 26.

precisado la jurisprudencia de esta Corporación que no se constituye en una prestación periódica, sino unitaria, que, aún cuando su liquidación se realice de manera anual o, excepcionalmente, al retiro del empleado, se agota al momento de la expedición del respectivo acto que las reconozca13. Vistas así las cosas, se muestra evidente que la reclamación de la demandante, en los términos de su derecho de petición, concierne a derechos inciertos y discutibles, por lo que, al tenor de lo previsto por el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, era exigible el trámite de la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad para acceder a la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Despejado este punto, fuerza concluir que, si la parte demandante aspiraba a vincular a la actuación procesal en sede judicial al ente territorial Departamento del Chocó, ha debido convocarlo al trámite prejudicial de la conciliación que se surtió ante el Ministerio Público, por lo que, su omisión, como en efecto se dio, inhibe el ejercicio de la acción en su contra, circunstancia que le da la razón a la recurrente en cuanto a la procedencia de la excepción previa de inepta demanda por ausencia del requisito de procedibilidad. Sumado a lo anterior, no encuentra la Sala razón o fundamento alguno para exigir la presencia del “Departamento del Chocó” en el trámite de la reclamación formulada por CLAUDIA POSSO ARBOLEDA, ya que, de una parte, la actuación

cuya nulidad se predica y por la cual se aspira a obtener el restablecimiento del derecho, no lo tuvo como artífice o coadyuvante y, de otro lado, de la lectura íntegra de la demanda no se aprecia manifestación alguna en las pretensiones, en los hechos, o en sus argumentos, que involucren actividad u omisión del ente territorial “Departamento del Chocó” que pueda justificar su citación al proceso. Fuerza concluir, entonces, que triunfará el argumento de la apelante frente 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, del 4 de septiembre de 2008, actor Francisco Antonio Méndez Lambraño contra Universidad de Cartagena, radicación 13001-23-31-000-1999-0658501(6585-05), Mag. Pte. Luis Rafael Vergara Quintero. a la revocatoria del auto por la procedencia de la excepción previa planteada en su contestación.

V. CONCLUSIÓN Corolario de lo explicado en precedencia, se revocará la providencia apelada, en la parte que fue objeto de alzada, para, en su lugar, declarar la prosperidad de la excepción previa de inepta demanda por falta de requisitos formales respecto de la citación al proceso del ente territorial Departamento del Chocó; se dispondrá la devolución del expediente al Tribunal de origen para que convoque de nuevo a las partes para dar continuidad a la audiencia inicial, en procura de evacuar en su totalidad las fases restantes, esto es, la fijación del litigio, la conciliación (si existiere ánimo), la decisión de medidas cautelares (si las

formularen) y el decreto de pruebas, sugiriendo, para futuras oportunidades, que en un mismo acto se agoten todas las etapas previstas por el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 y tan sólo al final de la audiencia, se pronuncie sobre la concesión de los recursos que se hubieren interpuesto, si a ello hubiere lugar, en aras de dar efectiva aplicación a los principios de celeridad y economía procesal. Se aceptará la renuncia que del poder conferido por la entidad accionada DASALUD hace la abogada MARLY GRISEL IDRIBO LUNA, acorde con la manifestación que obra a folios 221 a 223 del expediente. En mérito de lo expuesto, la Sala RESUELVE 1.- REVÓCASE el auto proferido dentro de la audiencia inicial celebrada el 13 de diciembre de 2014 por el Tribunal Administrativo del Chocó, tan sólo en la parte que refiere a la decisión sobre la excepción previa de “Inepta Demanda por Falta de Requisitos Formales”. 2.- En su lugar, DECLÁRASE probada la excepción previa de “Inepta Demanda por Falta de los Requisitos Formales” formulada por la entidad demandada “Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó - DASALUDen liquidación, frente a las pretensiones formuladas en contra del ente territorial “Departamento del Chocó”, por ausencia del requisito de procedibilidad, conforme a lo explicado en precedencia. 3.- ACÉPTASE la renuncia que del poder conferido por el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL DEL CHOCÓ - DASALUDen liquidación, hace la abogada MARLY GRISEL IDROBO

LUNA, acorde con su manifestación contenida en escrito que obra a folios 221 a 223 del expediente. COMUNÍQUESE esta decisión a la entidad mencionada, advirtiendo a la renunciante que los efectos de su manifestación se surtirán con arreglo a lo previsto en el artículo 69 del Código de Procedimiento Civil. 4.- DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen, para que convoque de nuevo a las partes a fin de dar continuidad al trámite de la audiencia inicial y agote las restantes fases previstas por el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011.

COPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO