CE-27001-23-33-000-2014-00030-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA

ACTO ADMINISTRATIVO POR EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Que ordenó el traslado del accionante / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SOLICITUD

DE MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA / AUSENCIA DE PERJUICIO IRREMEDIABLE El [actor], quien se desempeña como Fiscal Seccional en Quibdó, instauró una acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación “por haberme conculcado mis derechos constitucionales fundamentales al trabajo en condiciones dignas, unidad familiar, al debido proceso, a la salud y a la vida”, debido a que, mediante las Resoluciones núms. 085 y 103 del 10 y 14 de abril de 2014 respectivamente, se ordenó trasladarlo al municipio de Acandí (Chocó). En pocas palabras, alega que su esposa padece esquizofrenia desde hace catorce años. Debe asimismo ingerir medicamentos psiquiátricos y requiere de su constante compañía y atención, por cuanto no suele ingerirlos de manera voluntaria. Agrega que el hospital de Acandí no cuenta con servicios de psiquiatría y que viajar a Quibdó resulta bastante difícil, dada la inaccesibilidad del municipio de Acandí. La entidad accionada, por su parte, explica que la Fiscalía General de la Nación cuenta con

una planta de personal global y flexible, razón por la cual quienes trabajan allí saben que, por necesidades del servicio, pueden ser trasladados. De igual manera, asegura que no se trató de un acto arbitrario y que además el peticionario cuenta con otra vía procesal para controvertir el acto administrativo de traslado. [Visto lo anterior,] [e]l actor cuenta con otra vía judicial idónea y eficaz como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contando con la posibilidad de invocar medidas cautelares. De hecho, en pasada oportunidad, y por hechos idénticos, el peticionario obtuvo un amparo transitorio, pero jamás acudió ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En el presente caso, por lo demás, ya interpuso recurso de reposición contra el acto administrativo de traslado, el cual le fue resuelto en tiempo. No se encuentra probado riesgo alguno para la vida de la esposa del accionante, caso en el cual sería procedente el amparo constitucional. Prima facie no se advierte vulneración alguna de los derechos fundamentales a la unidad familiar y al trabajo digno.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 27001-23-33-000-2014-00030-01(AC)

Actor: PEDRO INOCENCIO RENTERIA RAMIREZ

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION - SECCIONAL CHOCO

Se decide la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia del 7 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante la cual se decidió negar por improcedente el amparo solicitado.

1. Solicitud Mediante escrito radicado el 23 de abril de 2014 en la Secretaría del Tribunal Administrativo del Chocó el señor Pedro Inocencio Rentería Ramírez, en nombre propio, ejerció acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación - Seccional Chocó, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas, a la unidad familiar, al debido proceso, a la salud y a la vida, presuntamente violados con la orden de traslado ordenada mediante Resolución No. 0085 del 10 de abril de 2014.

2. Hechos 2.1. El actor se vinculó a la Rama Judicial como Juez de Instrucción Criminal el 16 de enero de 1989, pasando luego a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación. 2.2. Desde el 25 de junio de 1992 se desempeña como Fiscal Séptimo Seccional, adscrito a la Unidad de Administración Pública y Recta Impartición de Justicia de Quibdó. 2.3. Afirma que desde el año 1993 reside con su esposa en Quibdó, en tanto que sus dos hijos viven en Cali, donde adelantan sus estudios universitarios. 2.4. Asegura ser padre cabeza de familia, por cuanto su esposa sufre, desde hace catorce años, de trastornos mentales y “(…) de por vida tiene que ingerir

como medicamento psiquiátrico SEROQUEL DE 100 MG y HALOPIDOL de 10 MG, para poder llevar una vida normal, al punto que debido a su estado mental, ha sido internada en varias oportunidades en los hospitales psiquiátricos de Quibdó y Cali”. 2.5. Sostiene que su esposa, debido a su estado mental, no ingiere los medicamentos de manera voluntaria, motivo por el cual debe estar pendiente de ella, “(…) con el fin de que no sufra alteraciones de su estado mental que impliquen una recaída y posterior hospitalización”. 2.6. Afirma que la orden de trasladó a la localidad de Acandí (Chocó), afecta gravemente el derecho a la salud de su cónyuge, “por cuanto en la casa solamente vivimos ella y yo, y no cuento con alguien más para llevar a cabo esos procedimientos”. 2.7. Mediante Resolución No. 0085 del 10 de abril de 2014, proferida por el Director Seccional de Fiscalías del Chocó, el accionante fue trasladado al municipio de Acandí (Chocó), para ocupar el cargo de Fiscal 11 Seccional de esa localidad. Correlativamente, por medio de Resolución No. 103 del 14 de abril de 2014, el Subdirector Seccional de la Subdirección Seccional de Apoyo a la Gestión de la Dirección Seccional del Chocó, ejecutó la orden de traslado. 2.8. Agrega el accionante que en el año 2009 fue encargado de la Fiscalía 12 de Bahía Solano, a efectos de cubrir una licencia. En dicha ocasión, explicó a sus jefes la situación de su esposa, motivo por el cual se designó a otro funcionario.

3. Fundamentos de la solicitud El accionante consideró vulnerados sus derechos fundamentales a la unidad familiar, a la salud, a la vida y al trabajo en condiciones dignas, debido a la orden de traslado de la capital departamental al municipio de Acandí.

4. Petición de amparo El tutelante solicitó que se dejaran sin efectos las Resoluciones Nos. 085 y 0103 del 10 y 14 de abril de 2014 respectivamente, expedidas por el Director Seccional de Fiscalías del Chocó y el Subdirector Seccional de Apoyo a la Gestión de dicha entidad, mediante las cuales se ordenó trasladarlo al municipio de Acandí.

5. Trámite de la acción de tutela El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante auto del 24 de abril de 2014, admitió la petición de amparo y ordenó realizar las correspondientes notificaciones. De igual manera, negó la solicitud de medida provisional, puesto que no se vislumbraba la existencia de una situación que la justificara (fl. 34).

6. Contestación El Subdirector Seccional de Apoyo a la Gestión de la Dirección Seccional de Fiscalías del Chocó, mediante escrito presentado el 5 de mayo de 2014, se opuso a la solicitud de amparo, con base en los siguientes argumentos.

Los actos administrativos de traslado fueron adoptados con base en el ejercicio de una facultad discrecional, perfectamente ajustada a la Constitución y la ley. Su adopción respondió estrictamente a necesidades del servicio, teniendo en cuenta que la Fiscalía maneja una planta de personal global y flexible. Agrega que la acción de amparo es improcedente, por cuanto el peticionario cuenta con la posibilidad de acudir ante la jurisdicción de lo contencioso

administrativo, a efectos de pretender la nulidad de los referidos actos administrativos, e incluso, solicitar la suspensión provisional de los mismos. Explica además el accionado que interpuso recurso de reposición contra el acto administrativo de traslado. Así mismo, trae a colación un fallo de tutela del 24 de agosto de 2010, proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Quibdó, mediante el cual se le habían amparado transitoriamente los mismos derechos fundamentales al peticionario, en razón a un anterior traslado. Sin embargo, el accionante jamás acudió ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En relación con el caso concreto, el accionado alega que no se acreditó que en la ciudad de Acandí no se le pudieran suministrar los medicamentos necesarios a la esposa del peticionario, teniendo además en cuenta que el mal que padece no ha variado y que sus hijos son mayores de edad y se encuentran estudiando en Cali. Por último, insiste en que la inamovilidad no es un privilegio con el que cuenten los funcionarios de la Fiscalía, dado que la misma cuenta con una planta de personal global y flexible, con miras a poder atender todas las necesidades del servicio en el territorio nacional.

7. Fallo impugnado El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante sentencia del 7 de mayo de 2014, negó por improcedente el amparo solicitado. Los principales fundamentos de la decisión fueron los siguientes.

Inicia el Tribunal por traer a colación algunos extractos de fallos de sentencias de la Corte Constitucional referidos a la procedencia del amparo para controvertir

actos administrativos por medio de los cuales se ordena un traslado laboral. En tal sentido, afirma que la tutela es procedente siempre y cuando se evidencie que las razones del traslado fueron manifiestamente arbitrarias y, a su vez, aquél afecta de manera clara, grave y directa los derechos fundamentales de su núcleo familiar. Insiste en que la planta de personal de la Fiscalía es global y flexible, toda vez que sus funciones deben ser ejercidas en todo el territorio nacional. De allí que se permite el traslado de sus funcionarios, siempre que se compruebe la necesidad del servicio. En este orden de ideas, la aplicación del ius variandi debe darse en forma justificada, protegiendo las garantías mínimas del trabajador. De allí que el empleador debe tomar en cuenta las circunstancias que afecten al trabajador y a su familia, en relación con el cambio de lugar en donde se debe dar la prestación laboral. En el caso concreto, no se vislumbra vulneración alguna de derechos fundamentales, por cuanto la esposa del accionante continuará recibiendo los medicamentos que requiere. De allí que pueda trasladarse con su esposo a la ciudad de Acandí.

8. Impugnación Afirma el recurrente que el Tribunal, no obstante citar la jurisprudencia constitucional, no termina por aplicarla a la resolución del caso concreto.

Insiste en sostener que la aplicación del ius variandi debe darse de forma proporcional y justificada, tomando en cuenta las circunstancias que pueden afectar al trabajador y a su núcleo familiar. En cuanto al estado de salud de su cónyuge, explica que padece esquizofrenia

paranoide, enfermedad mental que no conlleva una alteración anatómica observable, cuya característica principal es la afectación de la personalidad del individuo. Actualmente, la esquizofrenia se trata bajo un enfoque multidisciplinar, en el cual participan educadores sociales, enfermeros siquiátricos, trabajadores sociales, siquiatras y terapistas ocupacionales. Así las cosas, en su concepto, el traslado al municipio de Acandí dificultaría notablemente la recuperación o estabilización de su cónyuge, “(…) por cuanto por la actividad que desarrollo tendría que dejarla sola, lo que supone un riesgo, como quiera que los medicamentos suministrados le producen mareos, y es por ello que debe estar constantemente acompañada”. Agrega que la patología que padece su esposa debe ser tratada en una localidad donde exista, por lo menos, un hospital de segundo nivel de complejidad, que le permita acceso a los servicios de un siquiatra, lo cual no sucede en Acandí por cuanto, de conformidad con una certificación que aporta, el hospital de dicha localidad es de primer nivel de complejidad y “no cuenta con los servicios de un médico especialista en siquiatría”. Por último, señala que para poder llegar a Acandí sólo existen dos vías: “la primera es tomando un avión desde Quibdó hasta la ciudad de Medellin, luego otro avión al municipio de Apartadó, luego tomar un taxi hacia el municipio de Turbo (Antioquia), pernoctar en esa localidad, y al día siguiente tomar una embarcación por el mar para llegar hasta Acandí; la otra, tomar una embarcación por el río Atrato, que dura doce horas, dormir en Turbo, y luego por el mar hasta

Acandí”. De allí que, en caso de una recaída, sería imposible llegar prontamente a un hospital adecuado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia de 7 de mayo de 2014 dictada por el Tribunal Administrativo del Chocó que negó por improcedente la acción de tutela, presentada por el señor Pedro Inocencio Rentería Ramírez contra la Fiscalía General de la NaciónDirección Seccional del Chocó, por la vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo digno, la unidad familiar, la salud y la vida, con ocasión de la expedición de unos actos administrativos mediante los cuales se dispuso su traslado de la ciudad de Quibdó al municipio de Acandí (Chocó). Para resolver el problema jurídico planteado, la Sección constata, de entrada, que la titular de los derechos fundamentales a la salud y a la vida, invocados como vulnerados, es la cónyuge del accionante y no él directamente, motivo por el cual no habrá lugar a pronunciarse sobre los mismos. Por el contrario, los derechos a la unidad familiar y al trabajo digno sí pueden ser alegados en sede de amparo por el peticionario. Realizada la anterior aclaración, la Sala analizará si el accionante contaba con

otra vía disponible y eficaz para controvertir el contenido de los actos administrativos de traslado. Finalmente, resolverá el caso concreto.

3. Naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces.

El inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra el requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 19911. Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona recurre a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia.2 No obstante lo anterior, existiendo un mecanismo ordinario que permita la protección de los derechos que se consideran vulnerados, la tutela es procedente si se acredita (i) que este no es idóneo ni eficaz, o (ii) que “siendo apto para

conseguir la protección, en razón a la inminencia de un perjuicio irremediable, pierde su idoneidad para garantizar la eficacia de los postulados constitucionales, caso en el cual la Carta prevé la procedencia excepcional de la tutela.”3

4. Las medidas cautelares en la Jurisdicción Contencioso Administrativa como mecanismo idóneo y eficaz para evitar un perjuicio irremediable

1ARTICULO 6o. “CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” 2 En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley

estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior. Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” 3 Cfr. Sentencia T-705 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha trazado el alcance del derecho a la administración de justicia, consagrado en el artículo 228 de la Carta Política, y en particular, ha señalado que la prerrogativa de la que gozan las personas de exigir justicia, impone a las autoridades públicas distintas obligaciones para que dicho servicio público y derecho sea real y efectivo. En este orden de ideas, con fundamento en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos4 y 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos5,6 en sentencia T-283 de 2013 aquella Corporación estableció que “(…) hacer efectivo el derecho a la administración de justicia conlleva garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, que comprende: (i) la posibilidad de los ciudadanos de acudir y plantear un problema ante las autoridades judiciales, (ii) que éste sea resuelto y, (iii) que se cumpla de manera efectiva lo ordenado por el operador jurídico y se

restablezcan los derechos lesionados.7”8 Así las cosas, el derecho a la tutela judicial efectiva comporta la obligación correlativa a cargo del Estado, de instaurar mecanismos judiciales para garantizar la efectividad de los derechos o intereses de una persona, bien sea de carácter constitucional o legal. En ese contexto, el legislador colombiano adoptó la figura de las medidas cautelares en el régimen de lo contencioso administrativo, - artículos 229 a 241 de la Ley 1437 de 2011-, con el fin de proporcionar un medio adecuado, idóneo y efectivo, que posibilita la adopción de medidas, para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 4 Artículo 25: “1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

2. Los Estados partes se comprometen: a. a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b. a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c. a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.” 5 Artículo 2“(…)

2. Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro

carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter.

3. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales; b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollará las posibilidades de recurso judicial; c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.” 6 Los cuales hacen parte del bloque de constitucionalidad y, por tanto, conforman el ordenamiento interno, en concordancia con el artículo 93 de la Constitución Política. 7 Al respecto, se pueden consultar las sentencias T-553 de 1995, M.P.Carlos Gaviria Díaz; T-406 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; y T-1051 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

8 Sentencia T-283 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. El artículo 229 del Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé la posibilidad de solicitar al juez que ordene una medida de cautela, para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Así, el juez está facultado para decretar medidas de

naturaleza jurídica preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión9. Por otra parte, la Ley 1437 de 2011 prevé la posibilidad de solicitar medidas cautelares de urgencia, para que éstas sean estudiadas y adoptadas por el juez de manera expedita, sin agotar el procedimiento previsto en el artículo 232. En efecto, el artículo 234 determina que, excepcionalmente, desde la presentación de tal solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptarla, siempre y cuando se cumplan los requisitos contenidos en el artículo 231. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. La Sala Plena de esta Corporación estableció además, que la figura de las medidas cautelares se constituye en el mecanismo eficaz para conseguir la protección de los derechos amenazados o vulnerados por un acto administrativo.

Sobre el particular determinó: “Inclusive y ante el hipotético argumento sobre la ineficacia de la medida, dada la exigencia de que se agote el requisito de procedibilidad referido a la conciliación previa a la admisión de la demanda, es evidente que el juez de lo contencioso administrativo pueda admitir la posibilidad de que el accionante presente la demanda y la solicitud de medida cautelar previamente al agotamiento de la conciliación prejudicial, al tenor de lo 9 De conformidad con el artículo 230 del C.P.A.C.A. el juez podrá decretar una o varias de las siguientes

medidas: “(…)

1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la

conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.

2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.

3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.

5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. (…)” dispuesto por el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011, que regula las medidas cautelares de urgencia: “Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar”.

Huelga manifestar que casos como el presente, el juez podrá pronunciarse sobre la solicitud de la medida cautelar, inclusive sin haber admitido la demanda, supeditando la continuidad del proceso a que se demuestre el cumplimiento del requisito de procedibilidad, en los términos establecidos para el efecto, en virtud de que este mismo precepto lo autoriza cuando no sea posible agotar el trámite previsto en el artículo 233 del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, proferir simultáneamente el auto admisorio de la demanda junto con la medida cautelar. En ese orden, no escapa el hecho de que una cosa es que la conciliación extrajudicial constituye requisito de procedibilidad de la demanda, mas no de la solicitud de la medida cautelar. De suerte que, estamos en presencia de dos figuras diferentes y que se pueden estructurar en momentos distintos, sin que esto implique su incompatibilidad procesal. Tal precisión conduce a que efectivamente es posible solicitar el decreto y práctica de la medida cautelar, aun sin haber agotado previamente el requisito de procedibilidad. De ahí que, esta alternativa materializa la prevalencia del derecho sustancial frente al formal, toda vez que implica la adecuación e interpretación de la norma procesal con miras a la efectividad de los derechos sustanciales de los ciudadanos. Lo anterior no significa que la medida cautelar desplace el adelantamiento de la conciliación extrajudicial, pues la Ley 1285 de 2009, lo exige “cuando los asuntos sean conciliables”, sino que desde un inicio es factible proteger los derechos de los ciudadanos bajo el uso de medidas cautelares, aun cuando haya que agotar el requisito de procedibilidad, toda vez que entre la medida cautelar y la conciliación prejudicial, ciertamente no hay incompatibilidad procesal, lo que asegura una protección eficaz de los derechos fundamentales de los ciudadanos a instancias del juez de lo contencioso administrativo.” (Negrillas y subrayas en el texto original)10

4. Análisis del caso concreto

El señor Pedro Inocencio Rentería, quien se desempeña como Fiscal Seccional en Quibdó, instauró una acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación “por haberme conculcado mis derechos constitucionales fundamentales al trabajo en condiciones dignas, unidad familiar, al debido proceso, a la salud y a la vida”, debido a que, mediante las Resoluciones núms. 085 y 103 del 10 y 14 de abril de 2014 respectivamente, se ordenó trasladarlo al municipio de Acandí (Chocó). En pocas palabras, alega que su esposa padece esquizofrenia desde hace catorce años. Debe asimismo ingerir medicamentos psiquiátricos y requiere de su constante compañía y atención, por cuanto no suele ingerirlos de manera voluntaria. Agrega que el hospital de Acandí no cuenta con servicios de psiquiatría y que viajar a Quibdó resulta bastante difícil, dada la inaccesibilidad del municipio de Acandí. La entidad accionada, por su parte, explica que la Fiscalía General de la Nación cuenta con una planta de personal global y flexible, razón por la cual quienes trabajan allí saben que, por necesidades del servicio, pueden ser trasladados. De igual manera, asegura que no se trató de un acto arbitrario y que además el peticionario cuenta con otra vía procesal para controvertir el acto administrativo de traslado. Pues bien, revisado atentamente el expediente, la Sala encuentra otros elementos de juicio importantes, tal y como pasa a explicarse.  El accionante interpuso recurso de reposición frente a la resolución de traslado. El día 21 de abril de 2014, ante el Director Seccional de Fiscalías

de la Seccional Chocó, el accionante interpuso recurso de reposición contra el acto administrativo de traslado alegando que “es muy cierto que los que hacemos parte de la Fiscalía General de la Nación, debemos prestar sus servicios en cualquier parte del territorio nacional, pero viene a suceder 10 CONSEJO DE ESTADO. SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO C.P. Alfonso Vargas Rincón. Sentencia de 5 de marzo de 2014. Rad.: 25000-23-42-000-2013-06871-01 señor Director, que en otrora mediante la resolución No. 0316 del 26 de julio del año 2010, se me trasladó para el municipio de Itsmina, y frente a esta situación me vi en la obligación de interponer una tutela por considerar que se me había violado un derecho fundamental, acción que fue fallada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de esta capital” (fl. 65). El Director Seccional resolvió el recurso negando la solicitud, por cuanto la mencionada tutela fue concedida como mecanismo transitorio, y el demandante jamás acudió ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.  No existe prueba alguna en el expediente que demuestre que la vida de la esposa del accionante corra peligro alguno. En efecto, si bien es cierto que la señora Camacho Mezú padece de esquizofrenia y que debe tomar unos medicamentos para tratar la enfermedad, no se encuentra probado que su vida corra algún peligro. Además, los cuidados que dice el peticionario debe brindarle, igualmente se los puede seguir brindando en la

ciudad para la cual fue trasladado.  Prima facie se advierte que no se configura vulneración alguna a los derechos a la unidad familiar y al trabajo digno. La Sala constata que los hijos de la pareja, quienes son universitarios