CE-27001-23-33-000-2017-00096-01(AC)-2018

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / OMISIÓN DE CONVOCAR A LA JUNTA MÉDICO LABORAL - Para determinar pérdida de capacidad laboral En la referida ficha médica se registró que el demandante tiene una lesión lumbar crónica, lo que evidencia que, en su caso, es procedente convocar a la Junta Médica Laboral para que determine la posible pérdida de la capacidad laboral y su porcentaje, de manera que pueda reclamar la correspondiente indemnización. (…) Teniendo en cuenta lo indicado, la Sala advierte que la competente para convocar a la Junta Médico Laboral es la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, quien tiene los soportes documentales necesarios para el efecto, como son la ficha médica unificada y la historia clínica, según informa el demandante. Esa información debe tenerse como cierta ante el silencio de la entidad demandada. (…) Entonces, se observa una vulneración del derecho al debido proceso del señor [actor] puesto que a pesar de que los exámenes médicos de retiro sí se realizaron, sin importar si fueron dentro del término dispuesto en el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000, la Dirección de Sanidad del Ejército no convocó la respectiva Junta Médico Laboral.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 27001-23-33-000-2017-00096-01(AC)

Actor: ERVIN MARTIN CÓRDOBA CÓRDOBA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALEJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD Decide la Sala la impugnación presentada por el demandante contra el fallo del 12 de octubre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Chocó que negó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Ervin Martín Córdoba Córdoba, por intermedio de apoderado, ejerció acción de tutela contra la NaciónMinisterio de Defensa - Ejército NacionalDirección de Sanidad, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna, igualdad y debido proceso. En consecuencia, formuló la siguiente pretensión: “(…) se le ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que permita la realización (sic) la junta Médico y reactivación de los servicios médicos hasta que termine todo el proceso de Junta Médico laboral de revisión militar y de policía. (…)”1

2. Hechos En la demanda de tutela se indican como hechos relevantes, los siguientes: El señor Ervin Martín Córdoba Córdoba fue miembro activo del Ejército Nacional durante 20 años, 6 meses y 18 días y se retiró de la institución con el grado de Sargento Primero. Se le reconoció asignación mensual de retiro.

El 20 de noviembre y el 9 de diciembre de 2016, en el Dispensario Médico del Batallón de Apoyo y de Servicios para el Combate No. 15 de Quibdó (Chocó) se

realizaron los dos primeros exámenes necesarios para el diligenciamiento de la ficha médica unificada y la posterior práctica de la Junta Médico Laboral. El 24 de marzo de 2017, culminaron los exámenes y el diligenciamiento de la referida ficha médica, la cual fue entregada junto con la historia clínica a la Dirección de Sanidad Militar del Ejército. El 3 de abril de 2017, el Sargento Primero retirado solicitó la práctica de la Junta Médico Laboral. El 21 de septiembre del mismo año, recibió comunicación con fecha de 24 de junio de 2017 en la que se le indicaba que el término para los exámenes médicos de retiro y la Junta Médico Laboral ya estaban vencidos.

3. Fundamentos de la acción de tutela El apoderado del actor se refiere a una sentencia de la Corte Constitucional2 en la que se protegió el derecho a la salud y se indicó que si una persona ingresa a las Fuerzas Militares en condiciones óptimas para el servicio y durante la prestación del mismo sufre un accidente, lesión física o psíquica o adquiere una enfermedad que le deja una secuela, los establecimientos de sanidad deben continuar prestando la atención médica necesaria.

4. Trámite previo Mediante auto del 4 de octubre de 2017, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a quien se le remitió copia de la demanda3.

5. Oposición La demandada no se pronunció sobre los hechos que dieron origen a la solicitud de tutela.

6. Providencia impugnada 1 Fl. 3

2 T-601/05 de 9 de junio de 2005. 3 Fl. 31 El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante fallo del 12 de octubre de 2017, negó el amparo de los derechos a la salud, vida digna, debido proceso e igualdad, por las siguientes razones4: El actor no acreditó encontrarse en una situación delicada de salud que permita la intervención urgente e inmediata del juez de tutela con el fin de que se defina el proceso de Junta Médico Laboral. Tampoco se advirtió un perjuicio irremediable o su ocurrencia inminente. En relación con la alegada suspensión del servicio de salud, precisó que el Sistema de Salud Colombiano otorga a favor del personal pensionado el régimen contributivo, con el cual garantiza el acceso al servicio médico que requiera el actor y su familia. Frente a la presunta vulneración de los derechos al debido proceso e igualdad, indicó que la entidad demandada tramitó el requerimiento del retirado, conforme lo dispuesto en el Decreto 1796 de 2000, y resolvió la petición de la realización de la Junta Médico Laboral en el sentido de indicarle que ya se habían superado los términos para que la entidad autorizara la práctica y demás trámites relacionados con la Junta Médico Laboral. Lo anterior está demostrado en el expediente, puesto que el retiro del servicio del actor fue el 2 de junio de 2015 y la solicitud de práctica de los exámenes de retiro y la Junta Médico Laboral fue el 3 de abril de 2017, es decir, después de casi dos (2) años. Así que el demandante no agotó las gestiones administrativas tendientes

a la práctica de los exámenes de retiro y la valoración por la Junta Médico Laboral. Por último, anotó que el actor puede reprochar la legalidad de la respuesta dada el 24 de julio de 2017, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

7. Impugnación El señor Córdoba Córdoba, por intermedio de apoderado, pidió lo siguiente: “Que el superior revise la decisión de primera instancia, por carecer de las condiciones necesarias a la sentencia congruente, teniendo en cuenta que: a) No se ajusta a los hechos antecedentes que motivaron la tutela ni al derecho impetrado, por error de hecho y de derecho, en el examen y consideración de la petición de mi poderdante; b) Se niega a cumplir el mandato legal de garantizar al agraviado el pleno goce de su derecho, como lo establece la ley; c) Se funda en consideraciones inexactas cuando no totalmente erróneas; d) Incurre el fallador en error esencial de derecho, especialmente respecto del ejercicio de la acción de tutela, que resulta inane a las pretensiones del actor, por errónea e interpretación de sus principios.” Advirtió el impugnante que considera vulnerados los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna, igualdad y debido proceso porque la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no ha ordenado la reactivación de los servicios médicos y la expedición de los conceptos requeridos para definir su Junta Médica de Retiro o situación de sanidad de retiro. 4 Fls. 35-40

A su entender, la Junta Médico Laboral es obligatoria para definir la situación de

sanidad del personal que pretende retirarse de las fuerzas militares, así que la decisión impugnada debe revocarse y, en su lugar, ampararse los derechos invocados del actor y ordenarse al Director de Sanidad del Ejército Nacional, quedentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la providenciadisponga lo necesario para que el competente informe de manera detallada, clara y precisa qué exámenes requiere, el trámite a seguir para su práctica en el menor tiempo posible y las dependencias, direcciones, horarios y números telefónicos en los que lo deban atender. Igualmente, que le informen qué documentos debe aportar para la práctica de los exámenes requeridos, adelante las gestiones necesarias para realizar la valoración definitiva por retiro del servicio y determine si resulta procedente brindar tratamiento médico para el restablecimiento de su salud y, de ser así, le preste los servicios médicos que requiera. Citó jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la protección especial de las personas discapacitadas, exmiembros de las Fuerzas Militares.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la

acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Problema jurídico ¿La negativa de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional de realizar la Junta Médico Laboral y la suspensión de los servicios de salud vulnera los derechos invocados por el actor? Caso concreto El señor Ervin Martín Córdoba Córdoba, por intermedio de apoderado, ejerció acción de tutela contra el Ministerio de Defensa NacionalEjército NacionalDirección de Sanidad, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna, igualdad y debido proceso porque no se le ha permitido definir su situación de sanidad por retiro, a través de la práctica de la Junta Médico Laboral. En este caso corresponde analizar (i) la obligación de practicar el examen médico de retiro; (ii) la finalidad de la Junta Médico Laboral, para finalmente adentrarse al caso concreto. (i) Obligación de practicar el examen médico de retiro El Decreto 1796 de 20005 en su artículo 8 determina que es obligatorio practicar el examen médico de retiro al personal que deje de pertenecer a las Fuerzas Militares, así: “ARTICULO 8o. EXÁMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la

novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación.” (Resaltado de la Sala) Sobre el particular, la Corte Constitucional ha dicho lo siguiente: “2.3. Obligación del Ejército Nacional de practicar el examen de retiro al personal que deje de pertenecer a dichas Fuerzas Militares. El artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, señala que este examen es de carácter definitivo para todos los efectos legales, lo que significa que al ingreso como al retiro del personal del Ejército, se le debe realizar dicho examen. El artículo 8 dice: “EXÁMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes 5 "Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes

administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993" médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación. El examen cuando se produce el retiro es obligatorio como lo dice expresamente la norma citada. Las Instituciones Militares no pueden exonerarse de esta obligación argumentando que el retiro fue voluntario. Igualmente, si no se hace el examen de retiro no es posible alegar prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo. La omisión del deber de realizar el examen impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las Fuerzas Militares. Por tanto, si no se le realiza el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicité el exintegrante de las Fuerzas Militares. Por otra parte, las Fuerzas Militares deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro. Así las cosas, existe una obligación cierta y definida, en cabeza del Estado, de garantizar la debida prestación de los servicios médicos asistenciales a los soldados cuya salud se vea afectada mientras ejercen la actividad castrense o con ocasión de la misma. También esta

Corporación ha admitido que en determinados eventos resulta no sólo admisible, sino constitucionalmente obligatorio, extender la cobertura de la atención en salud de los soldados con posterioridad al desacuartelamiento.”6 De lo anterior se concluye que es obligatorio, en todos los casos, la realización de un examen médico laboral al personal retirado de las Fuerzas Militares. Por tal motivo, el Ejército Nacional debe adelantar las gestiones pertinentes para que dicho examen sea practicado y no trasladar su responsabilidad al personal retirado. Cabe resaltar que la importancia de ese examen radica en que de la valoración médica que se haga se determinará si la persona que ingresó a prestar el servicio militar está en buenas condiciones físicas y mentales o si, por el contrario, mientras estuvo en servicio activo adquirió una lesión que disminuya su capacidad laboral y no le permita reintegrarse a la vida civil, razón por la que el examen médico de retiro no es una simple formalidad adelantada por los establecimientos de sanidad. En caso de que en los resultados del examen médico de retiro se adviertan lesiones que disminuyen la capacidad laboral del retirado o exista informativo administrativo de lesiones, entre otras causales, es procedente convocar a la Junta Médico Laboral. ii) Finalidad de la Junta Médico Laboral Del artículo 15 del Decreto 1796 de 2000 puede extraerse que la finalidad de la Junta Médico Laboral es la de valorar, clasificar y calificar las lesiones o enfermedades sufridas por los miembros de las Fuerzas Militares en servicio, así como determinar la disminución de la capacidad laboral y fijar los

6 Sentencia T-948/06 correspondientes índices para efectos de reconocer las prestaciones económicas a las que haya lugar, como la pensión de invalidez o la indemnización por disminución de la capacidad laboral.

El citado artículo dispone: “ARTICULO 15. JUNTA MEDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICIA. Sus funciones son en primera instancia: 1 Valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas. 2 Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite. 3 Determinar la disminución de la capacidad psicofísica. 4 Calificar la enfermedad según sea profesional o común. 5 Registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por Lesiones. 6 Fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello. 7 Las demás que le sean asignadas por Ley o reglamento.” A su turno, el artículo 19 del referido Decreto señala las causales para convocar a

la junta, así: “ARTICULO 19. CAUSALES DE CONVOCATORIA DE JUNTA MÉDICO-LABORAL. Se practicará Junta Médico-Laboral en los siguientes casos:

1. Cuando en la práctica de un examen de capacidad sicofísica se encuentren lesiones o afecciones que disminuyan la capacidad laboral.

2. Cuando exista un informe administrativo por lesiones.

3. Cuando la incapacidad sea igual o superior a tres (3) meses, continuos o discontinuos, en un (1) año contado a partir de la fecha de expedición de la primera excusa de servicio total.

4. Cuando existan patologías que así lo ameriten

5. Por solicitud del afectado PARAGRAFO.- Si después de una Junta Médico-Laboral definitiva la persona continúa al servicio de la Institución y presenta más adelante lesiones o afecciones diferentes, éstas serán precisadas y evaluadas mediante nueva Junta Médico-Laboral”.

De las normas transcritas se concluye que la Junta Médico Laboral es el organismo competente para calificar el origen de una lesión o enfermedad y determinar el porcentaje de disminución de la capacidad psicofísica. De lo expuesto surgen las siguientes conclusiones: La realización del examen médico de retiro es un derecho que tienen todos los miembros de la Fuerza Pública y una obligación para la institución militar practicarlo en todos los casos, cuando se presente la novedad de retiro del servicio activo. Empero, la práctica de la Junta Médico Laboral no es obligatoria en todos los casos en que un miembro activo se retira, puesto que deben cumplirse ciertos requisitos y su fin último es lograr el reconocimiento de la pensión de invalidez o de la indemnización por disminución de la capacidad laboral, como se indicó en párrafos precedentes. Como se precisó, entre las funciones de la Junta Médico Laboral están, entre otras, las de valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas, determinar la disminución de la capacidad psicofísica, calificar la enfermedad, según sea profesional o común, y registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por Lesiones. Significa que si los exámenes de retiro no arrojan ninguna enfermedad o lesión que disminuya la capacidad laboral y amerite la realización de la Junta Médico

Laboral, es claro que no procede su convocatoria. Análisis del caso concreto Del estudio del expediente, aparece demostrado lo siguiente: Que el señor Ervin Martín Córdoba Córdoba prestó sus servicios al Ejército Nacional durante 20 años, 6 meses y 18 días. Que con Resolución 936 de 7 de mayo de 2015 fue retirado de la actividad militar por solicitud propia. La baja se hizo efectiva el 9 de junio de 2015, con el grado de Sargento Primero. Que mediante Resolución 4667 de 2 de junio de 2015, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, a favor del demandante7. Que entre el 20 de noviembre de 2016 y el 24 de marzo de 2017, al señor Córdoba Córdoba se le realizaron los exámenes médicos de retiro y la Dirección de Sanidad del Ejército diligenció la ficha médica unificada8. En la referida ficha médica se registró que el demandante tiene una lesión lumbar crónica, lo que evidencia que, en su caso, es procedente convocar a la Junta Médica Laboral para que determine la posible pérdida de la capacidad laboral y su porcentaje, de manera que pueda reclamar la correspondiente indemnización. En el sub exámine no es procedente el reconocimiento de la pensión de invalidez porque el señor Córdoba Córdoba es titular de una asignación de retiro, prestaciones que no son compatibles según lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 4433 de 2004. Teniendo en cuenta lo indicado, la Sala advierte que la competente para convocar

a la Junta Médico Laboral es la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, quien tiene los soportes documentales necesarios para el efecto, como son la ficha médica unificada y la historia clínica, según informa el demandante. Esa información debe tenerse como cierta ante el silencio de la entidad demandada. Entonces, se observa una vulneración del derecho al debido proceso del señor Córdoba Córdoba puesto que a pesar de que los exámenes médicos de retiro sí se realizaron, sin importar si fueron dentro del término dispuesto en el artículo 8 7 Fls. 13-15 8 Fls. 4, 5, 9 a 12 del Decreto 1796 de 2000, la Dirección de Sanidad del Ejército no convocó la respectiva Junta Médico Laboral. En cuanto a los derechos a la vida digna, salud e igualdad también invocados en la solicitud de tutela, de la revisión del expediente no se encuentra acreditada su vulneración. Por último, valga precisar, en lo atinente a la suspensión de los servicios de salud alegada en la demanda, que el demandante por ser beneficiario de asignación de retiro tiene derecho a recibir por parte del Sistema General de Salud de las Fuerzas Militares asistencia médica, quirúrgica, odontológica, farmacéutica, hospitalaria y demás servicios asistenciales para él y su familia, siempre que sean dependientes económicos. En ese orden de ideas, se revoca parcialmente el fallo del 12 de octubre de 2017, en cuanto negó el amparo del derecho al debido proceso y, en su lugar, lo ampara y se ordena a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que, dentro de los

diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, convoque a la Junta Médico Laboral para determinar el grado de pérdida laboral sufrida en el servicio activo. En lo demás, se confirma la providencia impugnada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVOCAR PARCIALMENTE el fallo del 12 de octubre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Chocó, en cuanto negó el amparo del derecho al debido proceso. En su lugar: AMPARAR el derecho al debido proceso del señor Ervin Martín Córdoba Córdoba. En consecuencia, ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que en un término máximo de diez (10) días, contados a partir de la notificación de esta providencia, si aún no lo ha hecho, convoque la respectiva Junta Médico Laboral para determinar el grado de pérdida de capacidad laboral sufrida en el servicio activo. En lo demás, CONFIRMAR la providencia impugnada. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ