CE-27001-33-31-001-2006-00098-01(2034-10)-2014

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - Causal sexta artículo 188 Código Contencioso Administrativo / CAUSAL DE REVISION - No procede cuando el recurso es presentado a manera de alegato / REQUISITOS DE PROCEDENCIA - No se cumplen por lo que no procede su estudio / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - No es una tercera instancia Frente a la causal 6ª de revisión, esta Corporación ha sostenido que se configura cuando al pronunciar la sentencia el Juez incurre en un vicio de procedimiento capaz de configurar nulidad, por ejemplo en los siguientes casos: i) si la sentencia se dicta en un proceso finalizado por desistimiento; ii) se profiere cuando el proceso está legalmente suspendido o interrumpido o iii) se firma la sentencia con mayor o menor número de Magistrados, es decir, con diferentes votos a los establecidos en la ley. Todos estos hechos confluyen a una nulidad que surge de la sentencia misma. Así mismo, dicha causal de revisión no procede cuando el recurso es presentado a manera de alegato frente a las apreciaciones hechas por el fallador y las cuales sirvieron de fundamento para adoptar la decisión o para reabrir el debate probatorio y conseguir otro estudio adicional del litigio que se presentó en las instancias correspondientes. Analizado el sub examine observa la Sala que la sentencia objeto del recurso extraordinario fue proferida en segunda instancia confirmando lo decidido por el a quo, esto quiere decir que la decisión recurrida resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia de 24 de julio de 2009, de tal suerte que no se cumplen los requisitos de

procedencia de la causal, pues si bien contra la decisión del a quem no procede el recurso de apelación, porque allí se culmina o se pone fin al proceso, lo cierto es que se estaría pretendiendo hacer uso del recurso extraordinario, para convertirlo en una tercera instancia, con el fin de discutir las razones en las que el Tribunal sustentó la sentencia cuestionada o debatir nuevamente los planteamientos de inconformismos expuestos en el libelo introductorio y los cuales ya fueron analizados y decididos por las correspondientes instancias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 188 NUMERAL 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 27001-33-31-001-2006-00098-01(2034-10)

Actor: MARCIAL CAICEDO LAGAREJO

Demandado: DEPARTAMENTO DEL CHOCO Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION Decide la Sala el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el apoderado judicial del señor Marcial Caicedo Lagarejo, contra la sentencia del 11 de febrero de 2010 dictada por el Tribunal Administrativo del Chocó que confirmó la proferida el 24 de julio de 2009 por el Juzgado 1º Administrativo del Circuito del Chocó que denegó las pretensiones de la demanda incoada por Marcial Caicedo

Lagarejo, contra el Departamento del Chocó. ANTECEDENTES Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el señor Marcial Caicedo Lagarejo solicitó la nulidad del Decreto No. 0221 de mayo 5 de 2006, mediante el cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Director Rural del Centro Educativo de Boca de Nauritá-Chocó; a título de restablecimiento del derecho, pidió el reintegro al cargo y el pago de los emolumentos dejados de devengar y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 179 del C.C.A. Como fundamentos fácticos narra el actor que mediante Decreto No. 0101 de 23 de febrero de 2006 fue nombrado en encargo como Director Rural en el Centro Educativo Boca de Nauritá-Chocó hasta el 5 de mayo de 2006 cuando fue declarado insubsistente a través del Decreto No. 0221 notificado el 10 de mayo de la misma anualidad, su retiro obedeció al hecho de que la planta de docentes del Departamento del Chocó superaba el número establecido por el Ministerio de Educación, por lo que debía ser reducido el personal. Sin embargo considera que su cargo era de directivo docente y no de docente de tal suerte que no le era aplicable tal situación. El Juzgado Primero Administrativo de Quibdó denegó las pretensiones de la demandada, teniendo en cuenta que el nombramiento del demandante era en provisionalidad y por ello no era viable alegar fuero de estabilidad. Contra dicha decisión se interpuso recurso de apelación, desatado el

11 de febrero de 2010 por el Tribunal Administrativo del Chocó quien la confirmó. LA SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN El Tribunal Administrativo del Chocó en la sentencia objeto del recurso extraordinario, sostuvo que en el proceso se demostró que el actor no estaba amparado por ningún fueron de estabilidad, no se encontraba inscrito en la carrera administrativa ni tampoco desempeñaba cargo de período fijo, su nombramiento se sujetó al régimen de libre nombramiento y remoción en tanto su designación en el cargo Directivo Docente en Boca de Nauritá se realizó de manera provisional, en ese orden su retiro del servicio podía darse por declaración de insubsistencia discrecionalmente adoptada por el nominador, en razón al buen servicio o por la facultad que le asiste. Agregó que motivar el acto de desvinculación para quienes desempeñan un cargo en provisionalidad, sería equiparar su situación a la de las personas que concursan para un cargo público y que por sus méritos adquieren el derecho a integrar la planta de personal de la entidad, desconociendo con ello el precedente jurisprudencial trazado por el Consejo de Estado. A pesar de lo anterior, indicó que en virtud del artículo 29 superior las causales de nulidad previstas por la ley para desvirtuar la legalidad de los actos administrativos son susceptibles de invocarse tanto para los actos de remoción del personal de carrera como de quienes carecen de estabilidad laboral, de tal suerte que los nombrados en provisionalidad pueden acudir a la vía judicial para impugnar las decisiones que afectaron su situación jurídica. EL RECURSO EXTRAORDINARIO El recurrente invoca como causal de revisión, la prevista en el

numeral 6º del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo que consagran la procedencia del recurso por “Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”. A juicio del demandante y de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los actos administrativos de desvinculación deben contener una motivación clara, detallada y precisa que explique las razones por las cuales se prescinde de los servicios del funcionario en cuestión, pues no es suficiente traer a colación información doctrinal o jurisprudencial que nada tiene relación con el asunto, para decir en últimas que “por los motivos expresados” se procederá a desvincular al funcionario. Agregó que la discrecionalidad con que cuenta el nominador para proferir actos administrativos de desvinculación, no puede ejercerse de manera arbitraria o sin atender los lineamientos previstos por el ordenamiento jurídico, sino que debe estar sustentada en razones del buen servicio. Señaló que tanto el a-quo como el ad-quem llegaron a la conclusión errada de que su desvinculación se debió a móviles relacionados con el buen servicio y apoyada en la directiva Ministerial No. 020 de 2003, pues el acervo probatorio aportado al proceso demuestra que el mal manejo y la falta de diligencia del Departamento del Chocó para administrar la educación, llevo a que el Ministerio de Educación aplicara el sistema de control de educación en el ente territorial. Lo que obligó a la Administración Departamental faltando pocos días para la elección del Presidente, a declarar insubsistentes a más de 300 docentes y

personal administrativo, entre ellos el actor, sin tenerse en cuenta que el exceso de personal correspondía a los docentes y no a los directores, lo que refleja con claridad el abuso al que se sometió a quienes fueron retirados del servicio, pues debieron soportar y asumir la responsabilidad que le competía a la Gobernación del Chocó al no atender lo dispuesto por la Ley 715 de 2001. Indicó que el Gobernador del Chocó no tenía facultad para declarar insubsistente el nombramiento de un funcionario, máxime si se tiene claridad en que una cosa es la facultad, considerada como el derecho para hacer una cosa y otra la competencia relacionada con la misión u obligación de una persona o entidad para ejercer un cargo o ser responsable de una labor. En ese orden y de acuerdo con el artículo 6 de la Ley 715 de 2001 dicha potestad no está atribuida a las entidades territoriales. PARTE OPOSITORA La Gobernación del Departamento del Chocó, por conducto de apoderado solicitó despachar desfavorable el recurso, como quiera que las razones expuestas por el recurrente para invocar la causal de revisión no cumplen las condiciones exigidas para su procedencia, por el contrario están dirigidas a manifestar su inconformidad con los motivos en que fue sustentada la sentencia recurrida. Surtido el trámite procesal de rigor y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES El señor Marcial Caicedo Lagarejo, por conducto de apoderado, interpone Recurso Extraordinario de Revisión contra la sentencia de 11 de febrero

de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, invocando como fundamento la causal consagrada en el numeral 6 del artículo 188 del C.C.A. El recurso de revisión es un medio extraordinario de impugnación de las sentencias que se encuentran ejecutoriadas1, que permite invalidar una decisión que produce plenos efectos jurídicos, siendo por lo tanto una excepción al principio de la cosa juzgada. Tiene el carácter de excepcional y restrictivo, por tal motivo se establecen unas causales taxativas para su procedencia, las cuales se encuentran consagradas en el artículo 188 del C.C.A. Cada una de ellas debe estar debidamente acreditada por la parte que interpone el recurso, para que el funcionario judicial pueda examinar la controversia que se suscitó en el proceso ordinario que culminó con la sentencia objeto de revisión. Lo anterior, porque el recurso descrito no puede entenderse como una oportunidad adicional para revivir el debate que se presentó en las instancias correspondientes. 1 Sentencia C-520 de 2009 M.P. María Victoria Calle El tenor literal de la causal de revisión invocada, es el siguiente: “Artículo 188.- Causales de revisión. Son causales de revisión: (…)

6. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación…”.

Frente a la causal 6ª de revisión, esta Corporación ha sostenido que se configura cuando al pronunciar la sentencia el Juez incurre en un vicio de procedimiento capaz de configurar nulidad, por ejemplo en los siguientes casos: i) si la sentencia se dicta en un proceso finalizado por desistimiento; ii) se profiere

cuando el proceso está legalmente suspendido o interrumpido o iii) se firma la sentencia con mayor o menor número de Magistrados, es decir, con diferentes votos a los establecidos en la ley. Todos estos hechos confluyen a una nulidad que surge de la sentencia misma. Así mismo, dicha causal de revisión no procede cuando el recurso es presentado a manera de alegato frente a las apreciaciones hechas por el fallador y las cuales sirvieron de fundamento para adoptar la decisión o para reabrir el debate probatorio y conseguir otro estudio adicional del litigio que se presentó en las instancias correspondientes. Igualmente, se exige como requisito indispensable del enunciado de la causal que tal nulidad se hubiera originado en una sentencia que puso fin al proceso y que contra ella no proceda el recurso de apelación. Establecido el anterior marco jurisprudencial, procede la Sala a analizar los supuestos, que según la parte actora, encuadran en la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A. El actor manifiesta que el Tribunal Administrativo del Chocó al proferir la sentencia dejó de analizar los siguientes aspectos: el acto administrativo que lo retiró del servicio no fue motivado sino producto de la arbitrariedad de la Administración Departamental; no es cierto que su desvinculación obedeciera a móviles relacionados con el buen servicio sino a la ineficaz administración de la educación en el departamento, lo que originó la reducción del personal docente y directivo de los establecimientos educativos, y por último la entidad territorial no podía declarar insubsistente su nombramiento, pues el artículo 6 de la Ley 715 de 2001 no dispone que dicha competencia esté a su cargo.

Analizado el sub examine observa la Sala que la sentencia objeto del recurso extraordinario fue proferida en segunda instancia confirmando lo decidido por el a quo, esto quiere decir que la decisión recurrida resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia de 24 de julio de 2009 (fls. 28-40), de tal suerte que no se cumplen los requisitos de procedencia de la causal, pues si bien contra la decisión del a quem no procede el recurso de apelación, porque allí se culmina o se pone fin al proceso, lo cierto es que se estaría pretendiendo hacer uso del recurso extraordinario, para convertirlo en una tercera instancia, con el fin de discutir las razones en las que el Tribunal sustentó la sentencia cuestionada o debatir nuevamente los planteamientos de inconformismos expuestos en el libelo introductorio y los cuales ya fueron analizados y decididos por las correspondientes instancias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Así pues, la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A. exige para su procedencia que el proceso en que se haya emitido la sentencia que presuntamente incurrió en nulidad, no haya sido susceptible del recurso de apelación, lo que no ocurrió en el asunto materia de estudio como quedó analizado anteriormente. Las razones anteriores son suficientes para declarar la no prosperidad del recurso extraordinario de revisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A NO PROSPERA el recurso extraordinario de revisión interpuesto

contra la sentencia de 11 de febrero de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante la cual se confirmó la sentencia de primera instancia en la que se denegaron las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por el señor Marcial Caicedo Lagarejo contra el Departamento del Chocó. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

JORM/Lmr.