CE-27001-33-31-001-2008-00227-01(AP)REV-2012

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - Selecciona ante necesidad de unificar la jurisprudencia sobre reconocimiento del incentivo FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil doce (2012) Radicación número: 27001-33-31-001-2008-00227-01(AP)REV

Actor: RAFAEL ANTONIO SALAS MUÑOZ Demandado: MUNICIPIO DE BAHIA SOLANO Decide la Sala la procedencia de la solicitud presentada por el actor por medio de su apoderada para la revisión eventual de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó el 14 de julio de 2011, mediante la cual revocó la providencia de 14 de enero de 2011, por medio de la cual el Juzgado Primero (1) Administrativo del Circuito Judicial de Quibdó negó las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES I.1. LA DEMANDA Y SUS PRETENSIONES El señor RAFAEL ANTONIO SALAS MUÑOZ, promovió acción popular contra el Municipio de Bahía Solano con miras a lograr el amparo de los derechos colectivos relacionados con la defensa del patrimonio público y la moralidad administrativa, a fin de que se declarara la nulidad de la Resolución No. 136 de 29 de febrero de 2008, expedida por el Alcalde de Bahía Solano y le fuera ordenado pagar al Municipio los dineros que canceló relacionados con la anterior

Resolución. I.2. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 14 de enero de 2011, el Juzgado Primero (1) Administrativo del Circuito Judicial de Quibdó negó las pretensiones de la demanda. Manifestó que para poder hablar de vulneración a la moralidad administrativa debe existir necesariamente una trasgresión al ordenamiento jurídico, porque que no toda ilegalidad atenta contra aquel derecho, debiendo probarse la mala fe de la Administración y la vulneración de otros derechos colectivos, elementos que no fueron probados por el actor. Advirtió que es al demandante a quien le corresponde acreditar la afectación de los derechos colectivos que dice se vulneran, pues a El le correspondía probar los hechos en que se funda la acción. Consideró que debía negarse el amparo a los derechos colectivos alegados por el actor, al no existir mala fe del Alcalde de la época al momento de expedir el acto administrativo objeto de la litis, ni evidenciarse el detrimento del patrimonio público I.3. LA APELACION El actor apeló la sentencia de primera instancia para lo cual expresó que hubo una indebida valoración probatoria en el fallo. Señaló que sin necesidad de mas pruebas, observa que a través de la Resolución No. 136 de 2008 se está disponiendo de los recursos de los habitantes de Bahía Solano a favor de terceros. Agregó que la moralidad pública representa un valor genérico en el comportamiento de los funcionarios, que debe estar presente en todas sus actuaciones, porque cuando se viola la ley, se infringen los preceptos legales en

ejecución de los actos. I.4. LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Chocó mediante proveído de 14 de julio de 2011, revocó la sentencia del a - quo, accedió a las pretensiones de la demanda y negó el reconocimiento del incentivo económico. Advirtió que sí existió un acto reprochable por parte del Alcalde de la época, ya que él tenía conocimiento del pago realizado en el momento de la restructuración de pasivos, desviando la satisfacción del interés general que guía la función administrativa. Indicó que las pretensiones del actor debían prosperar, porque con su actuar evitó un daño contingente. Por otro lado, manifestó que negaba el reconocimiento del incentivo económico a favor del actor, al expresar que los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 que los reconocía, habían sido derogados por la Ley 1425 de 2010. I.5. SOLICITUD DE REVISION En escrito visible a folios 296 - 299 del expediente, el señor RAFAEL ANTONIO SALAS MUÑOZ, a través de su apoderada solicita la revisión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, para lo cual expresó lo siguiente: “[…] Procedencia del Reconocimiento del Incentivo: Para el desconociendo del incentivo económico para el actor, el Honorable Tribunal se fundamenta en criterios expuestos por la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado, en sentencia de 24 de enero de 2011, argumentando que “a la fecha en que se dicta esta providencia están derogadas las disposiciones que lo autorizaba. Ello supone, dado

que se trata de normas de contenido sustantivo, que su aplicación requiere de su vigencia, y por eso debe aplicarse la nueva normativa, no obstante que el proceso se tramitó en vigencia de la Ley 472, pero ocurre que no basta esta circunstancia para aplicar su contenido al caso de estudio. (…) En estos términos, referidos al caso concreto, la Sala ya no encuentra norma vigente qué aplicar, y por eso no concederá el incentivo”. Pero resulta que en sentencia de 20 de enero de 2011, al Sección Primera del Honorable Consejo de Estado, a pesar de la vigencia de la Ley 1425 de 2010 al momento de proferir su decisión, reconoció al actor popular el incentivo que contemplaban los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1988 (sic), y “habida cuenta de que la presente acción sirvió para proteger el derecho colectivo al ambiente sano, y éste no renunció a su derecho a percibir el estímulo…”. Se hace entonces indispensable, que el Honorable Consejo de Estado, en Sala Plena, unifique jurisprudencia, y decida si los actores populares que instauraron la acción, bajo la vigencia de los artículos 39 y 40 de la ley 472 de 1988 (sic), tienen o no derecho a recibir el estímulo económico en ellos contemplado, sin importar que la decisión de la acción se produzca ya en vigencia de la ley 1425 que le derogó.”

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA II.1. COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 1285 del 22 de enero de 20091 y lo consagrado en el Acuerdo No. 0117 del 12 de octubre de 2010,

modificatorio del Acuerdo No. 55 del 2003 proferido por la Sala Plena de esta Corporación, le corresponde a la Sala de la Sección Primera, previo reparto entre todos los despachos, conocer y decidir la solicitud de revisión de la sentencia de acción popular de la referencia. II.2. LA REVISION EVENTUAL DE LAS ACCIONES POPULARES Y DE GRUPO - FINALIDAD Y REQUISITOS DE PROCEDENCIA El artículo 11 de la Ley 1285 del 22 de enero de 2009, establece el mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo decididas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. La norma dispone: “Artículo 11. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, que formará parte del Capítulo Relativo a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto: “Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidos por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro

de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o 1 Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia. providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán emitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella. Parágrafo 1º. La ley podrá disponer que la revisión eventual a que se refiere el presente artículo también se aplique en relación con procesos originados en el ejercicio de otras acciones cuyo conocimiento corresponda a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casos la ley regulará todos los aspectos relacionados con la procedencia y trámite de la revisión eventual, tales como la determinación de los plazos dentro de los cuales dentro de los cuales las partes o el Ministerio Público podrán elevar sus respectivas solicitudes; la insistencia que pueda presentarse respecto

de la negativa de la selección; los efectos que ha de generar la selección; la posibilidad de que la revisión eventual pueda ocurrir con otros recursos ordinarios o extraordinarios”. De lo trascrito se desprende con claridad que la finalidad del mecanismo de la eventual revisión es la unificación de la jurisprudencia por parte del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo con miras a evitar la existencia de criterios contradictorios respecto de un mismo tema, derivados, por ejemplo y a título puramente enunciativo, de su complejidad, indeterminación, ausencia de claridad normativa, vacío legislativo, confusión y diversidad de interpretaciones, inexistencia de criterio consolidado respecto de determinados tópicos, entre otros aspectos significativos o propios de la tarea unificadora. De igual manera, del texto normativo copiado en precedencia se tienen como requisitos para la prosperidad del aludido mecanismo, los siguientes: A.- Petición de parte o del Ministerio Público Se necesita solicitud expresa de parte o del Ministerio Público, lo que descarta la decisión oficiosa de revisión por la autoridad judicial. Si bien la norma en cita guarda silencio respecto de la necesidad, o no, de sustentar la petición, se estima indispensable para su procedencia que el interesado exponga de manera sencilla las razones por las cuales considera que la providencia definitiva debe ser seleccionada para el cumplimiento del fin unificador previsto en la ley. Al respecto la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en auto del 14 de julio de 2009, Consejero Ponente Dr. Mauricio Fajardo Gómez, precisa lo siguiente: “En efecto, como lo establece la ley y como se ha expuesto en la

presente providencia, la finalidad del mecanismo de la revisión consiste única y exclusivamente en la unificación de la jurisprudencia, por consiguiente, quien pretenda solicitar la revisión deberá acreditar, en cumplimiento de los deberes de lealtad, buena fe y en el de obrar sin temeridad, que la providencia objeto de la petición reúne las condiciones y presupuestos previstos en la ley. En este sentido, si la ley de manera manifiesta define los propósitos y los requisitos de la procedencia de la figura de la revisión, está previendo implícitamente la necesidad, en cabeza de la parte interesada, de sustentar o expresar las razones por medio de las cuales considera que la providencia objeto de la solicitud pueda ser revisada con el fin de unificar la jurisprudencia. Al respecto cabe agregar que constituye principio general en las actuaciones procesales, aquél según el cual incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, razón por la cual si la hipótesis fáctica que se requiere acreditar, tratándose del mecanismo de la revisión, es la finalidad que con dicha figura se persigue, le corresponde al interesado demostrar que la solicitud de seleccionar la providencia definitiva respectiva cumple con ese propósito; lo contrario esto es, la sola presentación de la petición sin sustentación alguna, comportaría el traslado, al operador judicial, de la carga de la diligencia que le corresponde a las partes, lo cual desnaturalizaría por completo el principio dispositivo que fundamenta y rige, entre otros, las estructura procesal prevista en el ordenamiento. Claro está, conviene precisar que habida cuenta que el mecanismo de

revisión no comporta un recurso, la sustentación a la cual se ha hecho referencia no se sujeta a las formalidades y exigencias propias que se requieren tratándose de las impugnaciones” B.- Petición presentada en oportunidad La solicitud debe presentarse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia que ponga fin al proceso. C.- La providencia cuya revisión se solicita debe haberse dictado por un Tribunal Administrativo y determinar la finalización o archivo del proceso. La revisión recae únicamente sobre las sentencias o demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos. No se revisan las dictadas por los jueces administrativos bajo el entendido de que ellos acatan el precedente jurisprudencial vertical fijado por el respectivo Tribunal que funge como su superior funcional y, en esa medida, se encuentra salvaguardada la coherencia sistémica de la jurisprudencia. Así las cosas, las particularidades de cada asunto, el cumplimiento de los requisitos legales para la procedencia de la solicitud de revisión, la configuración de uno o varios de los eventos que determinen la necesidad de unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado, y la importancia o trascendencia de los temas que se debaten en la providencia, serán los parámetros que esta Corporación tendrá en cuenta para efectos de definir la selección, o no, de la providencia respectiva. II.3. EL CASO CONCRETO El actor popular solicitó la revisión eventual de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, con miras a que se le reconozca el incentivo

económico. Por lo anterior, procede la Sala a verificar si en el caso concreto se cumplen los presupuestos para seleccionar el presente asunto, a efectos de revisar la sentencia proferida el 14 de julio de 2011. Del plenario se desprende que la solicitud de revisión fue presentada por el actor el 12 de agosto de 2011, dentro del término previsto para el efecto en el inciso segundo del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, esto es, dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia que puso fin al respectivo proceso. Asimismo, se puede constatarse que el actor puso de presente en su solicitud el tema del reconocimiento del incentivo, por lo que debe en consecuencia esta Sala determinar si la inconformidad del actor involucra en sí misma la necesidad de unificar jurisprudencia en lo que tiene que ver con ese derecho con ocasión de la expedición de la Ley 1425 de 2010 a través de la cual se derogó los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998. Al efecto y revisada la jurisprudencia de esta Corporación, la Sala encuentra que esta Sección2 ha considerado, que no obstante que mediante la Ley 1425 de 2010 (29 de diciembre) fueron derogados los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, la ley posterior no es aplicable, “pues la misma se enmarca dentro de las excepciones a la aplicación inmediata de la ley procedimental, consagradas en los 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 18 de mayo de 2011. Rad.: 2005 – 00232. artículos 164 de la Ley 446 de 1998 y 40 de la Ley 153 de 1887, coligiéndose

entonces que únicamente podría habérsele dado aplicación a dicha ley por indicación expresa del legislador respecto de su retroactividad”3. En el mismo sentido se aseveró4: “el principio de irretroactividad de la ley la cual rige hacia el futuro y las normas procedimentales son de orden público y de aplicación inmediata, con la excepción prevista en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, respecto de los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas evento en el cual los procedimientos aplicables para hacer efectivas las normas sustanciales son las vigentes en la época en que estos se adelanten”. Por su parte, la Sección Tercera de esta Corporación se abstiene de reconocer el incentivo en sentencia del 24 de enero de 2011 argumentando “…es así como, la Sala, en vigencia de los arts. 39 y 40 habría concedido el incentivo, sin embargo, no puede hacerlo ahora, toda vez que a la fecha en que se dicta esta providencia están derogadas las disposiciones que lo autorizaban. Ello supone, dado que se trata de normas de contenido sustantivo, que su aplicación requiere de su vigencia, y por eso debe aplicarse la nueva normativa, no obstante que el proceso se tramitó en vigencia de la ley 472, pero ocurre que no basta esta circunstancia para aplicar su contenido al caso en estudio.(…) En estos términos, referidos al caso concreto, la Sala ya no encuentra norma vigente qué aplicar, y por eso no concederá el incentivo”. En armonía con lo expuesto y en cumplimiento de las previsiones del artículo 11

de la Ley 1285 de 2009, a juicio de la Sección Primera resulta de gran relevancia que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unifique la jurisprudencia en materia de acción popular, en lo que tiene que ver con el reconocimiento del beneficio económico en vigencia de la Ley 1425 de 2010. 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 30 de octubre de 2003. Rad.: 1999 – 2909.

Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 26 de mayo de 2011. Rad.: 2006 – 00376. Consejero

Ponente: Dr. María Claudia Rojas Lasso.

Ahora bien, la Sala considera pertinente advertir que aunque mediante auto de 23 de marzo de 20115 (M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa) la Sección Tercera de esta Corporación dispuso la selección de una acción popular, con el propósito de que se unificara la jurisprudencia en cuanto al reconocimiento del incentivo, tal circunstancia no invalida la posibilidad de seleccionar para revisión el asunto de la referencia, como quiera que de conformidad con el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, la finalidad del mecanismo de revisión eventual de acciones populares es unificar jurisprudencia, de donde se sigue que mientras la Sala Plena de esta Corporación no haya proferido un fallo en dicho sentido, hay lugar a la Selección, tanto más si se cumplen los requisitos para el efecto como ocurrió en el asunto de

la referencia. En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, R E S U E L V E : PRIMERO. Seleccionar la sentencia de 14 de julio de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Chocó para su revisión, de conformidad con la parte motiva.

SEGUNDO: Notificar la presente providencia por estado a las partes y al Ministerio

Público. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 16 de marzo de 2012. 5 Consejo de Estado – Sección Tercera (Sala Plena). Auto de 23 de marzo de

2011. Expediente Nº 17001-33-31-0012009-01489-01(AP). Actor: Javier Elías

Arias Idarraga.

MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidenta

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO