CE - 270012331000201100224011SENTENCIA20221006102528

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C. , tres (3) de octubre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radica ción : 27001 -23 -31-000 -201 1-002 24 -01 ( 0665 -20 17)

Demandante: EDISSON ALBERTO BOODER VALENCIA

Demandad o: NACIÓN - PROCURADUR ÍA GENERAL DE LA

NACIÓN .

Tema: Insubsistencia libre nombramiento y remoción.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA . Decreto 01 de 1984

I. ASUNTO

La Sección Segunda , Subsección A dec ide el recurso de apelación int erpuesto por el señor EDISSON ALBERTO BOODER VALENCIA contra la sentencia de 9 de noviembre de 2016 , proferida por el Tribunal Administrativo de l Choc ó, que negó las pretensiones de la demanda de la referencia .

II. ANTECEDENTES.

2. 1. Pretensiones

2.1.1. Edisson Alberto Booder Valencia , por intermedio de apoderad a judicial, solicitó se declare la nulidad del Decreto 666

II. ANTECEDENTES.

2. 1. Pretensiones

2.1.1. Edisson Alberto Booder Valencia , por intermedio de apoderad a judicial, solicitó se declare la nulidad del Decreto 666 del 14 de marz o de 2011 proferido por la Proc uraduría General de la Nación en el que s e declaró ins ubsistente su nombramiento en el cargo de Procurador 157 J udicial II Penal de Quibdó, Código 3PJ, Grado EC.

Que c omo c o ns ecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho:

2.1. 3 Se ordene el reintegro al cargo que desempeñaba u otro de igual o s uperior categoría y al pago de salari os, primas, bonificaciones, subsidios , vac aciones no disfrutadas y demásNulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 27001 -23 -31-000 -201 1-002 24 -01 (0665 -20 17)

Demandante: Edisson Alberto Booder Valencia

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 -Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C -Colombia 2 emolumentos salariales y prestacionales dejados de perc ibir desde la fecha en que fue desvinculado del s ervicio hasta aqu él en que efec tivamente sea reintegrado junto c on las indexaciones corres pondientes.

2.1. 4 Se declare para todos los efec tos qu e no ha existido s olución de continuidad desde la fecha de desvinc ulación hasta aquella en la que s e haga efectivamente el reintegro.

corres pondientes.

2.1. 4 Se declare para todos los efec tos qu e no ha existido s olución de continuidad desde la fecha de desvinc ulación hasta aquella en la que s e haga efectivamente el reintegro.

2.1. 5. Se efectúe la liquidación de las anteriores condenas en moneda de curs o legal en Colombia y mes a mes por tratarse de prestaciones periódicas. Igualmente, s e ajusten c on el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE.

2.1.6 Se c umpla la sentenc ia en los términos de los artíc ulos 176 y 177 del CCA.

2.1. 7 Se condene en costas a la parte demandada.

2. 2. Hech os.

En la demanda 1 se narraron los hec hos relevantes que a continuac ión se res umen:

2. 2.1. El demandante fue nombrado en septiembre de 2003 como Procurador 157 Judicial II Penal de la Proc uraduría General de la Nación tomando posesión el 2 de octubre de la misma anualidad.

2.2. 2 El señor BOODER VALENCIA es abogado especializado en Ciencias Penales y Criminológicas y en Derecho Procesal c on experiencia de 20 años en la Rama Judicial, la Fiscalía General de la Nación, la Defens oría del Puebl o y la Procuraduría General de la Nación , cualidades que generaron confianz a en el Procurador General de la Nación.

2.2.3 . Durante el tiempo de vinculac ión a la entidad el actor se caracteriz ó por des empeñar el cargo con competenc ia, idoneidad,

General de la Nación.

2.2.3 . Durante el tiempo de vinculac ión a la entidad el actor se caracteriz ó por des empeñar el cargo con competenc ia, idoneidad,

1 Folios 1 al 16 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 27001 -23 -31-000 -201 1-002 24 -01 (0665 -20 17)

Demandante: Edisson Alberto Booder Valencia

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 -Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C -Colombia 3 lealtad , honradez, disciplina y respons abilidad, trabajando fuera de la jornada laboral. Su excelente labor se c omprueba con las estad ísticas mensuales de actividades.

2.2.4 . M ediante Decreto 666 del 14 de marzo de 2011 proferido por el Procurador General de la Nación se declaró insubs istente el nombramiento del s eñor BOODER VALENCIA y se comunic ó a través de Oficio SG No. 1230 del 22 de marzo del mismo año.

2.2. 5. Causó extrañeza en el actor , pues si bien des empeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, también es cierto que ejercer el cargo que oc upaba llevaba implícito tener una relación de confianza c on el Procurador General de la Nación y la persona designada c omo reemplazo sólo estuvo v inculada por un período inferior a 2 meses en la entidad, tiempo ins ufic iente para generar dicha c onfianza.

de confianza c on el Procurador General de la Nación y la persona designada c omo reemplazo sólo estuvo v inculada por un período inferior a 2 meses en la entidad, tiempo ins ufic iente para generar dicha c onfianza.

2.2. 6 El 22 de junio de 2011, el demandante presentó derec ho de petición c on el fin de que s e certificara las circ unstancias que fundamen taron la expedic ión de la declaratoria de ins ubsistenc ia, solicitud que a la fecha de la pres entación de la demanda no se había contestado. También pidió a la Secretaria General del Senado y a la Registraduría Municipal del Estado Civil se ex pidiera copia aut én tic a de algunos doc umentos, respuesta que tampoco s e ha obtenido.

2. 3. Concepto de la violación .

El apoderad o del demandante c onsideró como normas vulneradas:

• Artículos 1,2, 4, 6, 25 , 53, 30, 90 y 300 de la Constitución Polític a. - Artículos 2, 83, 84 y 85 del CCA . - Artículo s 232, 282 y 305 del Decreto 26 2 de 2000 .

Señaló que la discrecionalidad con la que c uenta el nominador para declarar la insubsistencia del nombramiento no es absoluta y en este caso se des bordó la c ompetencia a l no haberse demostrado prev iamente la ineptitud, deslealtad o incompetenc ia del actor.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 27001 -23 -31-000 -201 1-002 24 -01 (0665 -20 17)

prev iamente la ineptitud, deslealtad o incompetenc ia del actor.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 27001 -23 -31-000 -201 1-002 24 -01 (0665 -20 17)

Demandante: Edisson Alberto Booder Valencia

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 -Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C -Colombia 4 Además, consideró que, la pers ona que reemplaz ó al demandante, el señor Silvio Elías Murillo no ten ía la c onfianza neces aria con el Procurador General de la Nación , por cuanto fue declarado insubsistente a los cas i dos mes es desde su des ignac ión, por lo que s e debe concluir que frente al reemplazo no existía la alta confianza para el nombramiento de funcionarios de es a c ategoría.

Sostuvo que a la entidad demandada no le importó que el señor BOODER VALENCIA llevará más de 8 años vinc ulado a la entidad y no tuvo en cuenta sus calidades pers onales y profes ionales para el desempeño del c argo.

2. 4. Contestación de la demanda .

La Procuraduría General de la Nación 2, guardó silenc io

2. 5. La sentencia apelada 3

El Tribunal Administrativo del Chocó por medio de la sentencia de 9 de noviembre de 2016 , negó las súplicas de la demanda, con base en los argumentos que se resumen a continuación , previa fijac ión del litigio:

“ Se trata de establecer, si el acto administrativo

9 de noviembre de 2016 , negó las súplicas de la demanda, con base en los argumentos que se resumen a continuación , previa fijac ión del litigio:

“ Se trata de establecer, si el acto administrativo demandado, decreto 666 de 14 (sic) mediante el cual el Procurador General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento efectuado al demandante en el cargo de Procurador 1557 (sic) Judicial II Penal de Quibdó , Código 3PJ, Grado EC, es nulo por estar viciado de las causales previstas en el artículo 84 del C.C.A ( violación de norma superior y desviación de poder), y en consecuencia le asiste el derecho a obt ener el consecuente establecimiento del derecho”

Señaló que la naturaleza del cargo desempeñado por el demandante es de libre nombramiento y remoción, por lo tanto no existe duda s obre la facultad discrec ional del nominador.

Ahora bien, consideró que el des empeño eficiente de las func iones públicas es una exigencia mínima del s ervidor público y por ello , no se desnaturaliz a el c arácter del c argo.

2 Folio 81 del expediente 3 Folios 338 al 350 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 27001 -23 -31-000 -201 1-002 24 -01 (0665 -20 17)

Demandante: Edisson Alberto Booder Valencia

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 -Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C -Colombia 5

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 -Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C -Colombia 5 Así las cos as, expuso que el actor no hiz o ningún esfuerzo para demostrar la ocurrencia de l a desviación de poder y la c arga de la prueba no le permite al a quo asumirla.

En relación con el cargo de fals a motivación expres ó que el acto de retiro del s ervicio no requiere indicar las razones que ins piraron la decis ión de la autoridad y en el material probatorio recaudado no aparece demostrado que el demandante tenga fuero alguno que le otorg ue permanencia o estabilidad en el empleo, además el acto administrativo se pres ume se inspiró en el beneficio del servicio público.

Finalmente, manifestó que el hecho de que el reemplazo solo hubiera estado vinculado dos meses no desvirtúa la legalidad del acto administrativ o, pues precisamente se utiliz ó la facultad discrecional del nominador y lo único que se exige es que c umpla con los requisitos mínimos para desempeñar el c argo. En el c aso del señor Murillo M oreno el Tribunal estimó que contaba c on l a trayectoria requerida y no se puede afirmar que se desmejoró el servicio.

2. 6. Recurso de apelación .

La apoderad a de la parte demandante apeló 4 la anterior decis ión , solicitando la revocatoria del fallo de primera instancia con base en los argumentos que a continuac ión se res umen:

La apoderad a de la parte demandante apeló 4 la anterior decis ión , solicitando la revocatoria del fallo de primera instancia con base en los argumentos que a continuac ión se res umen:

Expres ó que en el momento de iniciar el proceso se encontraba vigente el artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000 pero en el transcurso d el mismo fue dec lara da la ex presión “Procurador Judic ial” inexequible por la Corte Constitucional en s entencia C 101 del 28 de feb rero de 2013, por lo que el cargo pas ó de libre nombramiento y remoción a de carrera c ircunstancia que no fue analizada por el a quo.

Señaló que la causal de desviac ión de poder es un vicio subjetivo que no es fácil de demostrar, por ello se debe acudir a la prueba

4 Folios 355 al 361 del expediente .Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 27001 -23 -31-000 -201 1-002 24 -01 (0665 -20 17)

Demandante: Edisson Alberto Booder Valencia

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 -Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C -Colombia 6 indirecta o indiciaria y el Tribunal no le dio preminencia a és ta.

Aseguró que existe suficiente prueba doc umental para dar c erteza sobre la desviación de poder en la que incurrió el nominador.

Así las c osas, c onsideró que la persona que el Proc urador General

Aseguró que existe suficiente prueba doc umental para dar c erteza sobre la desviación de poder en la que incurrió el nominador.

Así las c osas, c onsideró que la persona que el Proc urador General designó en reemplazo del actor s olo permaneció desempeñando el empleo por un per íodo c orto de tiempo de lo cual se c oncluy e no existía la suficiente c onfianza para expedir el acto de nombramiento .

Además, manifestó que no c omparte la afirmación del Tribunal en el s entido de que la parte actora no hizo esfuerzo probatorio para desvirtuar las conc lusiones de la entidad demandada y señaló que de la dec laración jurada por el Procurador General de la Nación no se infiere que en su calidad de nominador haya perdido la confianza en el señor BOODER VALENCIA.

De otro lado, adujo que la parte demandante no invocó el vicio de fals a motiv ación por lo que no entiende por qu é se hac e referencia a es te c argo en la s entencia.

Por último, reiteró que la prueba documental obrante en el proc eso es suficiente para demostrar que el nominador sobrepas ó la competencia discrecional s in demostrar previamente la ineptitud, deslealtad o incompetencia del act or.

2. 7. Alegatos de conclusión .

La apoderad a del demandante 5 solicitó la rev ocatoria del fallo de primera instancia reiterando los argumentos del recurso de apelación.

La entidad demandada y el Ministerio Público 6 guard aron silencio.

5 Folio 3 84 del expediente.

primera instancia reiterando los argumentos del recurso de apelación.

La entidad demandada y el Ministerio Público 6 guard aron silencio.

5 Folio 3 84 del expediente. 6 Folio 386 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 27001 -23 -31-000 -201 1-002 24 -01 (0665 -20 17)

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 -Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C -Colombia 7

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

De conformidad con el artículo 1 29 del Código Contencioso Administrativo ,7 el Cons ejo de Estado es c ompetente para resolv er el recurso de apelación interpuesto.

3.2. Marco de análisis de la segunda instancia.

En v irtud de lo dis puesto en el artículo 328 del Código General del Proces o 8, la competencia del juez de s egunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

3.3 . Problema jurídico .

De acuerdo con los argumentos presentados por la parte demandante en el rec urso de apelación, esta Sala deberá determinar s i le asiste razón al solicitar la nulidad del acto administrativo ac usado a trav és del c ual se le retir ó del cargo de Procurador 157 Judicial II Penal en la ciudad de Quibdó por estar viciado al haberse expedido c on desviación de poder.

administrativo ac usado a trav és del c ual se le retir ó del cargo de Procurador 157 Judicial II Penal en la ciudad de Quibdó por estar viciado al haberse expedido c on desviación de poder.

Con el anterior fin, deberá analiz arse i) la c aus al de nulidad de desviación de poder (i ii ) el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nac ión , (iii) el acto administrativo de insubsistencia del nombramiento en cargo de libre nombramiento y remoción y (i v) el análisis del c aso concreto .

7 El Consej o de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones y consultas de las sentencias y de los autos sobre liquidación de condenas en abstracto, dictados en primera instancia por los Tribunales Admi nistrativos, y de los recursos de quej a cuando se deniegue el de apelación. 8 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]».Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 27001 -23 -31-000 -201 1-002 24 -01 (0665 -20 17)

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 -Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C -Colombia 8 3.4 Marco normativo y Jurisprudencial.

Calle 12 No. 7 -65 -Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C -Colombia 8 3.4 Marco normativo y Jurisprudencial.

3.4.1 Causal de nulidad por desviación de poder .

El artíc ulo 84 del CCA , vigente para la fec ha de la demanda, establece , entre otras, como causal de nulidad de los actos administrativos, el que hayan s ido expedidos con desviac ión de las atribuciones propias de l funcionario que lo profirió.

Dicho en otras palabras, un acto administrativo está viciado de nulidad cuando quien lo profiere utiliz a sus atribuciones o poderes con una finalidad diferente a la prev ista por las normas a las que debe someters e.

Esta Corporación ha s ostenido 9 :

«[…] A su turno, la desviación de poder ha sido definida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que de be hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsq ueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse 10. “

Cuando se invoca este vicio es al interesado a quien le corresponde la carga de demostrar que el acto administrativo tuvo una intención diferente al buen s ervicio o a las finalidades previs tas en las normas

someterse 10. “

Cuando se invoca este vicio es al interesado a quien le corresponde la carga de demostrar que el acto administrativo tuvo una intención diferente al buen s ervicio o a las finalidades previs tas en las normas que debían aplicarse, llevando al Juzgador a la plena convicción de que así ocurrió.

Así las cosas, en los actos administrativ os derivados de la fac ultad discrecional, como el que declara la insubsistencia de un nombramiento en un c argo de libre nombramiento y remoc ión, s e ha sostenido que aun c uando esta c aus al no es fácil de c omprobar, p or cuanto obedece a pres upuestos s ubjetivos o pers onales del nominador, si es posible, y le corresponde al interesado desvirtuar

9 Ibídem. 10 Consej o d e Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 26 de noviembre de 2009. Expediente 27001 -23 -31 -000 -2003 -00471 - 02 (13852009), Actor: Silvio Elías Murillo Moreno.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 27001 -23 -31-000 -201 1-002 24 -01 (0665 -20 17)

Demandante: Edisson Alberto Booder Valencia

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 -Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C -Colombia 9 la presunción de legalidad del acto de retiro demostrando la verdadera motivación del acto y que ella, es ajena a razones del mejoramiento del servic io.

Bogotá D.C -Colombia 9 la presunción de legalidad del acto de retiro demostrando la verdadera motivación del acto y que ella, es ajena a razones del mejoramiento del servic io.

3.4. 2 Régimen de Carrera de l a Procuraduría General de la Nación.

La Procuraduría General de la Nación tiene un régimen especial de carrera de origen constitucional consagrado en el artículo 2 79 de la

Carta Política que establece:

“ARTICULO 279. La ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría Gen eral de la Nación, regulará lo atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho orga nismo. ”

A su vez, la Ley 2 01 de 199 5 en su artíc ulo 1 34 desarrolló la disposición constitucional determinando :

“ARTÍCULO 134. CONCEPTO. La Carrera de la Procuraduría General de la Nación y (…) es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de estas entidades y ofrecer a todos los ciudadanos igualdad de oportunidad para el acceso a ellas, la capacitación, la estabilidad en sus empleos y la posibilidad de ascender en la Carrera, como también establecer la forma de retiro de la misma. ”

Con posterioridad, el Presidente de la Rep ública en uso de las facultades extraordinarias otorgadas mediante la Ley 573 de 2000

posibilidad de ascender en la Carrera, como también establecer la forma de retiro de la misma. ”

Con posterioridad, el Presidente de la Rep ública en uso de las facultades extraordinarias otorgadas mediante la Ley 573 de 2000 profirió el Decreto Ley 262 de 20 00 mediante el cual , entre otras disposiciones, modifica el régimen de carrera espec ial de la Procuraduría General de la Nac ión.

Ahora bien, el artículo 182 del Decreto Ley 262 de 200 0 establece la c lasificac ión de los empleos, así:

“Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así:

1. De carrera 2) De libre nombramiento y remoción Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de

carrera, con excepción de los de libre nombramiento yNulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 27001 -23 -31-000 -201 1-002 24 -01 (0665 -20 17)

Demandante: Edisson Alberto Booder Valencia

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 -Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C -Colombia 10 remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son: - Viceprocurador general - Secretario general - Tesorero - Procurador auxiliar - Director - Jefe de la división administrativa y financiera del instituto de estudios del Ministerio Público - Procurador delegado - Procurador judicial - Asesor del despacho del procurador

• Tesorero - Procurador auxiliar - Director - Jefe de la división administrativa y financiera del instituto de estudios del Ministerio Público - Procurador delegado - Procurador judicial - Asesor del despacho del procurador - Asesor del despacho del viceprocurador - Veedor - Secretario privado - Procurador regional - Procurador distrital - Procurador provincial - Jefe de oficina - Jefe de la división de seguridad - Agentes adscritos a la división de seguridad y demás servidores cuyas funciones consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos, cualquiera sea la denominación del empleo.

3. De período fijo: Procurador General de la Nación. ” (Negrilla fuera de texto)

La clasif icación de los Procuradores Judiciales en cargos de libre nombramiento y remoción no ha sido un tema pacífico, toda v ez que cuenta c on v arios pronunciamientos constitucionales en sentenc ias: C -334 de 1996, C -031 de 1997, C -443 de 1997 y C-146 de 2001, declarando en esta última ex equible la expresión “Procurador Judicial” , s osteniendo :

“(…) igual que ocurre con los Procuradores Delegados, los Procuradores Judiciales son agentes directos del Procurador frente a los despachos judicial es ante los que actúan como Ministerio Público. Y la Corte examinó la dependencia directa de esta clase de empleados del Ministerio Público, al decidir sobre la constitucionalidad de normas que incluidas en la Ley 27 de 1992 y en la Ley 201 de 1995, en lo sustancial, es el mismo, como

esta clase de empleados del Ministerio Público, al decidir sobre la constitucionalidad de normas que incluidas en la Ley 27 de 1992 y en la Ley 201 de 1995, en lo sustancial, es el mismo, como ya se recordó en esta sentencia.

En consecuencia, por existir cosa juzgada constitucional, se declarará exequible la expresión "Procurador Judicial" del numeral 2) del artículo 182 del Decreto 262 de 2000. (…)”

A pesar de lo dic ho, y por c onsiderar que en relación con el ex amen frente al artículo 280 de la Constitución no existía cosa juzgada, la Corte Constitucional en s entencia C -101 de 28 de febrero de 2013 abordó nuevamente el estudio y declaró inexequible la expresión “proc urador judicial” del numeral 2 del artículo 182 del Decreto Ley 260 de 2000 por vulnerar el artíc ulo 280 citado que consagra laNulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 27001 -23 -31-000 -201 1-002 24 -01 (0665 -20 17)

Demandante: Edisson Alberto Booder Valencia

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 -Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C -Colombia 11 equiparación en materia de derechos entre los magistrados, jueces y agentes del Ministerio Públic o que ejercen el cargo ante ellos , estimando que entre los derechos a homologar est á el de s er considerado de c arrera administrativa , por tal razón ordenó la incorporac ión de los Procuradores Judic iales en el régimen de

estimando que entre los derechos a homologar est á el de s er considerado de c arrera administrativa , por tal razón ordenó la incorporac ión de los Procuradores Judic iales en el régimen de carrera de la Procuraduría Ge neral de la Nación.

Así las cosas, el cargo de Procurador J udicial pas ó de ser un cargo de libre nombramiento y remoc ión a un empleo de carrera administrativa.

3.4.3. Acto administrativo de insubsistencia del nombramiento en cargo de libre nombramiento y remoción.

El artíc ulo 125 de la Constitución Política establece que por regla general los empleos en las entidades del Estado son de c arrera, sin embargo, se exceptúan, entre otros, los de libre nombramiento y remoción.

El artículo 82 del Decreto Ley 262 de 2000 establec e la clas e de nombramientos que puede hac er la Proc uraduría General de la Nación , entre los que se encuentra los de libre nombramiento y remoción.

Ahora bien, los artículo s 158 y 165 del Decreto Ley 262 de 2000 , establece n como caus al de retiro la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de un empleado de libre nombramiento y remoción y determina como discrecional la facultad .

Es cierto que , por ser una facultad discrec ional no es absoluta y requiere que sea ejercida dentro de unos parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, como lo ha sostenido esta Sección, buscando el mejoramiento del servicio:

“ Asimismo, la Subsección ha sostenido 11 que la facultad de remoción de un em pleado de libre nombramiento y remoción,

sostenido esta Sección, buscando el mejoramiento del servicio:

“ Asimismo, la Subsección ha sostenido 11 que la facultad de remoción de un em pleado de libre nombramiento y remoción, debe ser ejercida bajo los parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, y que el acto de insubsistencia al ser inmotivado, supone la existencia de

11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsecci ón A, Sentencia del 15 de febrero de 2018, Expediente No. 76001 -23 -31 -000 -2010 -01828 -01(1615 -16), M.P: William Hernández Gómez.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 27001 -23 -31-000 -201 1-002 24 -01 (0665 -20 17)

Demandante: Edisson Alberto Booder Valencia

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 -Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C -Colombia 12 una razón o medida con miras al mejoramiento del se rvicio.

Por su parte, el artículo 44 del CPACA señala que en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza, y «proporcional» a los hechos que le sirven d e causa. Lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la

los hechos que le sirven d e causa. Lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la «razonabilidad».” 12 ( negrilla fuera de texto)

Sin embargo, el hec ho de que, como también lo ha sostenido la Sección Segunda del Consejo de Estado, el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción no confiere “prerrogativa de permanencia” 13 o fuero de estab ilidad al empleado que lo ocupa, y que por dispos ición de la ley, el nominador pueda ejercer la facultad discrecional de remoción s in motiv ar el acto y bajo la presunción legal de que s e expide c on el fin de mejorar el servicio público, obliga a que quien alegue su ilegalidad, tenga que desvirtuar la pres unción aportando las pruebas de tal ilegalidad.

3.5. Análisis del caso concreto .

3.5.1 En el caso sub lite reposan las siguientes pruebas relevantes :

3.5.1 .1 Documentales

a) De las condiciones profesionales y desempeño.

• El señor EDISSON ALBERTO BOODER VALENCIA es abogado de conformidad c on la Tarjeta Profesional ex pedida por el Consejo Superior de la J udicatura 14, especialista 15 e n cienc ias penales y criminológicas de la Universidad Externado de Colombia.

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia 15 de noviembre de 2018, Expediente No.

cienc ias penales y criminológicas de la Universidad Externado de Colombia.

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia 15 de noviembre de 2018, Expediente No. 05001 -23 -33 -000 -2013 -01754 -01 ( 4450 -2015) M.P. William Hernández Gómez. 13 Ver entre otras, sentencia de 23 de febrero de 2006, sección segunda, subsección A, expediente 25000 -23 -25 -000 -2002 -01649 -01 (7195 -05), C. P. Jaime Moreno García; Sentencia 28 de octubre de 2021, Sección Segunda, Subsección B, expediente 25000 -23 -42 -000 -2015 -03311 -01(3373 -19) 14 Folio 9 Cuaderno Anexo No. 1 15 Folio 10 Cuaderno Anexo No. 1Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 27001 -23 -31-000 -201 1-002 24 -01 (0665 -20 17)

Demandante: Edisson Alberto Booder Valencia

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 -Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C -Colombia 13 - Obtuv o M ención especial 16 por su excelente labor en la Rama jurisdiccional del 17 de diciembre de 1990 otorgada por la Dirección Seccional de la Carrera Judicial del Distrito Judicial Quibdó . - El Cons ejo Superior de Administración de J usticia c onfirió el 10 de diciembre de 1991 17 la medalla “José Ignacio