CE - 270012333000201400013011SENTENCIA20230317121258

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C. , nueve (9) de marzo de dos mil veinti trés (202 3)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radica ción : 27 001 -23-33 -000 -201 4-00013 -01 ( 3290 -20 16)

Demandante: YARLEICY ROA GARCÍA

Demandad o: MUNICIPIO DE LLOR Ó.

Tema: Sanción Moratoria Cesantías . Ley 1437 de 2011.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

I. ASUNTO

La Sección Segunda , Subsección A decide el recurso de apelación int erpuesto por la señora YARLEICY ROA GARCÍA contr a la sentencia d el 31 de marzo de 2016 , proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de la referencia .

II. ANTECEDENTES.

2. 1. Pretensiones

2.1.1. Yarleicy Roa García actuando a través de apoderado , solicit ó se declare la existencia del silencio administrativo negativo, ficto o presunto, originado por el ente demandado al no resolver ni dar respuesta al escrito de petición del 2 de enero de 2012 con el cual

se declare la existencia del silencio administrativo negativo, ficto o presunto, originado por el ente demandado al no resolver ni dar respuesta al escrito de petición del 2 de enero de 2012 con el cual la actora pidió el pago de sus cesantías definitivas, primas de nav idad y servicio, vacaciones y viáticos que se le adeuda por la prestación de sus servicios desde el 22 de julio de 2009 al 2 de enero de 2012, más el salario del mes de diciembre de 2011.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene :Nulidad y r establecimiento del der echo Radica ción : 27 001 -23-33 -000 -201 4-00013 -01 (3290 -20 16) Dem andante: Yarleicy Roa Gar cía .

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 2.1 .2. Condenar al Municipio de Llor ó a liquidar, reconocer y pagar las cesantías definitivas, primas de navidad y de servicio, vacaciones, viáticos y el salario del mes de diciembre de 2011 que se le adeuda a la actora por haberse desempeñado en el cargo de Asesora para Asuntos Administrativos y Enlace Interinstitucional del municipio, desde el 22 de julio de 2009 hasta el 2 de enero de 2012 cuando se declaró su insubsistencia. (sic)

2.1. 3. Condenar al Municipio de Llor ó a pagar a favor de la demandante un día de salario a razón de $53.333 pesos, por cada

2012 cuando se declaró su insubsistencia. (sic)

2.1. 3. Condenar al Municipio de Llor ó a pagar a favor de la demandante un día de salario a razón de $53.333 pesos, por cada día de retardo en la cancelación de sus cesantías definitivas, desde los 45 días siguientes a la radicación de la primera solicitud hasta cuando la entidad demandada hag a efectivo el pago de conformidad con la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 del 2006.

2.1.4 Condenar al Municipio de Llor ó a pagar los intereses de mora a que haya lugar desde que generaron las obligaciones debidas hasta cuando su pago se haga efectivo.

2.1 .5 Ordenar el ajuste de la co nden a en los términos del artículo 187 del CPACA.

2.1.6 Se le dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189, 192 al 195 del CPACA.

2.1.7 Que se condene en costas y gastos en los términos del artículo 188 del C PACA.

2. 2. Hech os.

En la demanda 1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen:

2. 2.1 El 22 de julio de 2009 fue nombrada la señora ROA GARCÍA mediante el Decreto 070 en el cargo de Asesora para Asuntos

1 Folios 1 al 12 del expediente.Nulidad y r establecimiento del der echo Radica ción : 27 001 -23-33 -000 -201 4-00013 -01 (3290 -20 16) Dem andante: Yarleicy Roa Gar cía .

Radica ción : 27 001 -23-33 -000 -201 4-00013 -01 (3290 -20 16) Dem andante: Yarleicy Roa Gar cía .

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Administrativos y Enlace Interinstitucional del Municipio de Lloró, Código 105, Grado 3 y se posesionó el 31 de julio del mismo año como consta en Acta No. 011.

2.2. 2. Mediante Decreto 001 del 2 de enero de 2012 se declara insubsistente unos nombramientos , entre los cuales se encuentra el de la señora ROA GARCÍA originado por renuncia irrevocable.

2.2.3 . Que desde la desvinculación de la demandante le adeudan la suma de $2.788.112 por concepto de cesantías definitivas por la prestación de servicios del 2 de agosto de 2010 al 2 de enero de 2012, toda vez que el Municipio de Lloró nunca transfirió ninguna suma al Fondo de Cesantía s al cual se encontraba afiliada.

2.2.4 . La demandante solicitó el 2 de enero y 6 de febrero del 2012 la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, primas, vacaciones, viáticos y salario del mes de diciembre de 2011 sin que hasta la fecha se haya proferido respuesta, dando ocurrencia el silencio administrativo de la entidad demandada.

2. 3. Concepto de la violación .

sin que hasta la fecha se haya proferido respuesta, dando ocurrencia el silencio administrativo de la entidad demandada.

2. 3. Concepto de la violación .

El apoderad o de la demandante señaló como normas vulneradas las siguientes:

• Artículos 1, 2, 23, 29, 53, 209 y 365 de la Constitución Política. - Leyes 6 de 1945, 143 de 1998, 344 de 1998 y artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995. - Artículos 5, 8, 20, 32, 33 y 45 del Decreto 1045 de 1978. - Artículos 1, 43 y 51 del Decreto 2127 de 1945. - Decretos 1848 de 1969 y 3148 de 1968. - Artículos 13, 14, 43, 83, 102, 103, 104, 138, 155, numerales 1, 2, y 3 del 156, numeral 2 del 161, literales c y d del artículo 164, 188, 192, 193, 194, 195, 270 del CPACA.Nulidad y r establecimiento del der echo Radica ción : 27 001 -23-33 -000 -201 4-00013 -01 (3290 -20 16) Dem andante: Yarleicy Roa Gar cía .

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 Consideró que la entidad demandada vulneró las normas

Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 Consideró que la entidad demandada vulneró las normas señaladas, toda vez que éstas consagran los derechos mínimos prestacionales de los trabajadores públicos, las cuales no fueron respetad as por el no pago oportuno de las mismos.

Sostuvo que el trabajo es un derecho y una obligación social y por lo tanto, goza de la protección del Estado por lo que el trabajador debe recibir oportunamente el salario y las prestaciones sociales.

Además, indicó que los derechos de petición que radicó la accionante no fueron resueltos por la entidad demandada constituyéndose un silencio administrativo negativo, lo que equivale a la desestimación del reconocimiento y pago de las cesantías adeudadas, vulnerándose el der echo de petición y el debido proceso.

Argumentó que el Municipio de Lloró no profirió el acto administrativo de liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y por lo tanto, incurrió en la sanción por mora establecida en el parágrafo de l artículo 2 de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006.

Para fundamentar su posición citó jurisprudencia de la Corporación sobre el término para que se genere la indemnización moratoria.

2. 4. Contestación de la demanda .

El Municipio de Lloró , por medio de apoderad o judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda 2, con fundamento en los siguientes argumentos:

Explicó que cuando la accionante radica la demanda ya tenía el

El Municipio de Lloró , por medio de apoderad o judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda 2, con fundamento en los siguientes argumentos:

Explicó que cuando la accionante radica la demanda ya tenía el reconocimiento de las vacaciones, primas y viáticos faltando el de las cesantías definitivas , por ello no existe silencio administrativo negativo.

2 Folios 57 al 61 del expediente.Nulidad y r establecimiento del der echo Radica ción : 27 001 -23-33 -000 -201 4-00013 -01 (3290 -20 16) Dem andante: Yarleicy Roa Gar cía .

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Sostuvo que la demandante acudió a una vía distinta para el cobr o, por cuanto se trataba de una deuda lab oral debidamente reconocida como consta en el acto administrativo expedido , Resolución 022 de 2010, y por lo tanto, debió dirigirse a la jurisdicción ordinaria mediante proceso ejecutivo para el pago de dichas obligaciones y no interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Así, manifestó que si el juez de legalidad accede a la petición de la demandante se estaría violando el artículo 5 constitucional puesto que se incurriría en una extralimitación de func iones y se estaría avocando asuntos que no son de su competencia.

Insistió en que el silencio administrativo negativo no opera pues el

que se incurriría en una extralimitación de func iones y se estaría avocando asuntos que no son de su competencia.

Insistió en que el silencio administrativo negativo no opera pues el reconocimiento de las sumas adeudadas a la señora ROA GARCÍA fue debidamente notificado .

Propuso la excepci ón de Falta de competencia para conocer el asunto .

2. 5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial 3

El Tribunal Administrativo de l Chocó para pronunci arse sobre la excepci ón de falta de competencia , decretó de oficio allegar la Resolución 022 de 2010 en la que se hace el reconocimiento de los derechos, no obstante como no se aportó , se abstuvo de resolverla en esta etapa.

La decisión de excepciones no fue objeto de recurso por ninguna de las partes .

El litigio fue fijado en los siguientes términos:

« 1. Se debe establecer en el presente caso si el acto ficto o presunto resultante de la petición del 02 de enero de 2012 es nulo por la violación a las normas superiores se citaron como violadas las siguientes, artículos 1,2,23,53,29,209 y 365 de la Consti tución Nacional, Ley 6 de 1945, Ley 143 de

3 Folios 75 al 78 y 82 al 89 del expediente .Nulidad y r establecimiento del der echo Radica ción : 27 001 -23-33 -000 -201 4-00013 -01 (3290 -20 16) Dem andante: Yarleicy Roa Gar cía .

Radica ción : 27 001 -23-33 -000 -201 4-00013 -01 (3290 -20 16) Dem andante: Yarleicy Roa Gar cía .

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 1998, artículos 5,8,20,32,33,45 del Decreto 1045 de 1978, El Decreto 1848 de 1969, Decreto 3148 de 1968, Ley 344 de 1998, artículos 1,2 de la Ley 1071 de 2006, los artículos 13,14, 43,83,102,103,104,138,155 numera les 1,2,3 , Ley 156 numeral 2,3, el 161 numeral 2, el artículo 164 literal c, d, artículos 188,192,193,194,195,270 de la Ley 1437 de 2011, el Municipio de Lloró solicitó en el escrito de contestación de la demanda que se probara el hecho No 4,5,6,9 y 10, 2. - Si como consecuencia se debe condenar a la entidad demandada al pago de las cesantías definitivas desde el 22 de julio de 2009 hasta el 02 de enero de 2012, la correspondiente sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, el pago de las pri mas de navidad y de servicios, vacaciones, viáticos y el salario del mes de diciembre de 2011 (…) el problema jurídico a resolver es establecer si a la demandante le asiste el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, sanción moratoria, las primas de

diciembre de 2011 (…) el problema jurídico a resolver es establecer si a la demandante le asiste el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, sanción moratoria, las primas de navidad y de servicios, vacaciones, viáticos y el salario del mes de diciembre del año 2011 .»

2. 6. La sentencia apelada 4

El Tribunal Administrativo de l Chocó por medio de la sentencia de l 31 de marzo de 2016 , accedió parcialmente a las súplicas de la demanda declarando: (i) probada de oficio la excepción de inepta demanda por falta de requisitos formales respecto a la sanción moratoria reclamada, (ii) la existencia del acto ficto o presunto negativo respecto de la petición del 2 de enero de 2012 y (iii) la nu lidad parcial del acto ficto o presunto respecto de la petición del 2 de enero de 2012. A título de restablecimiento del derecho ordenó al Municipio de Lloró a cancelar las cesantías definitivas a la demandante por el per íodo del 31 de julio de 2009 al 2 d e enero de 2012, el salario de diciembre de 2011, el valor de la prima de navidad y los viáticos acreditados en el plenario.

Como fundamento de la decisión expuso los argumentos que se resumen a continuación:

Inicialmente declaró no probada la excepción de falta de competencia, debido a que consideró que como la pretensión principal de la demanda es la nulidad del acto administrativo , el Tribunal es quien debe tramitar el asunto por pertenecer a las

4 Folios 101 al 109 del expediente.Nulidad y r establecimiento del der echo

principal de la demanda es la nulidad del acto administrativo , el Tribunal es quien debe tramitar el asunto por pertenecer a las

4 Folios 101 al 109 del expediente.Nulidad y r establecimiento del der echo Radica ción : 27 001 -23-33 -000 -201 4-00013 -01 (3290 -20 16) Dem andante: Yarleicy Roa Gar cía .

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 materias pr opias de su conocimiento.

Además, expresó que la demandante reclama el pago de acreencias laborales que se derivan de una relación legal y reglamentaria cuya cuantía asciende a $48.884.632, suma superior a los 50 salarios mínimos mensuales legales vigent es, por lo que concluyó que el Tribunal es competente.

Adicionalmente, sostuvo que en las pretensiones de la demanda se solicita que se ordene al demandado reconocer a favor de la actora la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías , pero que analizada la reclamación del 2 de enero de 2012, la demandante no lo pidió por lo que esta prestación no puede ser reclamada en sede judicial por no haberse agotado la vía gubernativa, razón por la cual declaró de oficio probada la excepción de inepta demanda respecto a esa pretensión.

Ahora bien, en relación con el problema jurídico planteado , advirtió que no es de recibo el argument o expuesto por el Municipio de Lloró

declaró de oficio probada la excepción de inepta demanda respecto a esa pretensión.

Ahora bien, en relación con el problema jurídico planteado , advirtió que no es de recibo el argument o expuesto por el Municipio de Lloró en el sentido de que cuando la actora presentó la reclamación las prestaci ones ya habían sido reconocidas, porque no es posible que el reconocimiento de los haberes laborales se haya efectuado dos años antes del retiro de la demandante y no se aportó copia del acto administrativo sino constancias de la contadora general del ente territorial en las que liquida lo adeudado , por lo que concluyó que se configura el silencio administrativo negativo y da lugar al surgimiento del acto ficto.

Así las cosas, expuso que de las pruebas obrantes en el expediente no existe constancia de que se le hayan consignado las cesantías por lo que consideró tiene derecho al pago de las mismas.

Además, manifestó que la demandante laboró como empleada pública al servicio del Municipi o de Lloró por un período de 2 años y 5 meses, razón por la cual tiene derecho al reconocimiento de la prima de navidad y las vacaciones.

Respecto a los viáticos afirmó que por los lapsos del 27 al 28 deNulidad y r establecimiento del der echo Radica ción : 27 001 -23-33 -000 -201 4-00013 -01 (3290 -20 16) Dem andante: Yarleicy Roa Gar cía .

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 8

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 octubre de 2010; 28 al 31 de marzo y 11 de abril d e 2011; 28 y 29 de septiembre de 2011 la demandante estuvo en comisión de servicios fuera de la sede habitual de trabajo , por lo cual tiene derecho a su reconocimiento.

2. 7. Recurso de apelación .

La parte demandante apeló 5 la anterior decisión , solicitando la revocatoria parcial del fallo de primera instancia respecto de la sanción moratoria reclamada con base en los argumentos que a continuación se resumen:

Consideró que el a quo debió ordenar el pago de la sanción moratoria si tiene en cuenta que en derecho lo accesorio corre la suerte de lo principal.

Además, adujo que las cesantías tienen la protección legal para mantener su poder adquisitivo a través del pago de los intereses , el retroacti vo y el valor actualizado de las sumas determinadas en cada anualidad. En su sentir, ello quiere decir que, la sanción moratoria se causa por ministerio de la ley.

Manifestó que en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 se establecieron uno s términos para que la administración resuelva y pague las solicitudes de cesantías. Recordó que la entidad pública pagadora tiene un plazo de 45 días a partir de que quede en firme el acto administrativo de reconocimiento de cesantías para cancelar la pre stación y en caso de mora deberá

resuelva y pague las solicitudes de cesantías. Recordó que la entidad pública pagadora tiene un plazo de 45 días a partir de que quede en firme el acto administrativo de reconocimiento de cesantías para cancelar la pre stación y en caso de mora deberá reconocer un día de salario por cada día de retraso hasta que se haga efectivo el pago.

Sostuvo que está demostrado que el Municipio de Lloró no giro los recursos a ningún fondo ni existe prueba de su cancelación en efect ivo por lo que se genera la sanción moratoria, pues solo basta con acreditar la omisión en el pago.

5 Folios 116 al 123 del expedienteNulidad y r establecimiento del der echo Radica ción : 27 001 -23-33 -000 -201 4-00013 -01 (3290 -20 16) Dem andante: Yarleicy Roa Gar cía .

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 9

Insistió en que si el artículo 1 de la Ley 244 de 1995 estableció un término perentorio para la liquidación de cesantías definitivas, carecería de sentido que se fijara est e plazo si la administración lo pudiera cumplir a su arbitrio.

2. 8. Alegatos de conclusión .

La parte demandante 6 reiteró su solicitud de revocatoria de la decisión de primera instancia y pidió en su lugar acceder al pago de la sanción moratoria, toda vez que está demostrado que no se

2. 8. Alegatos de conclusión .

La parte demandante 6 reiteró su solicitud de revocatoria de la decisión de primera instancia y pidió en su lugar acceder al pago de la sanción moratoria, toda vez que está demostrado que no se ha realizado la cancelación de la misma y de conformidad con la Ley 244 de 1995 ésta se generó.

La entidad demandada guard ó silencio . 7

El Ministerio Público 8 rindió concepto solicitando se confirme el fallo de primera instancia con base en los razonamientos que se resumen a continuación:

Explicó que no se podría fundar el derecho al pago de la indemnización moratoria en las peticiones del 2 de enero o 6 de febrero de 2012 realizadas por la accionante, debido a que a esas fechas no se había configurado la causa que diera lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria , pues no habían pasado los 65 días hábiles desde la petición y la terminación del vínculo laboral, por tanto la sanción moratoria no era exigible.

Por esta razón, concluyó que la demandante no podía pedir al Municipio de Lloró el reconocimiento y pago de la sanción moratoria cuando la obligación legal no había surgido a la vida ju rídica , como en efecto no lo hizo.

Finalmente, manifestó que comparte la decisión del a quo en el

6 Folio 146 del expediente. 7 Folios 157 del expediente. 8 Folio s 148 al 156 del expediente.Nulidad y r establecimiento del der echo Radica ción : 27 001 -23-33 -000 -201 4-00013 -01 (3290 -20 16)

7 Folios 157 del expediente. 8 Folio s 148 al 156 del expediente.Nulidad y r establecimiento del der echo Radica ción : 27 001 -23-33 -000 -201 4-00013 -01 (3290 -20 16) Dem andante: Yarleicy Roa Gar cía .

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 sentido de no condenar al demandado por motivos respecto de los cuales no tuvo oportunidad de manifestarse dado que las peticiones fueron anteriores al 15 de febrero de 2012 y no contenían la solicitud expresa del pago de la sanción moratoria.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ,9 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

3.2. Marco de análisis de la segunda instancia.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 10, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

3.3 . Problema jurídico .

De acuerdo con los argumentos presentados por la parte actora en el recurso de apelación, esta Sala deberá resolver el siguiente problema jurídico:

9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera

el recurso de apelación, esta Sala deberá resolver el siguiente problema jurídico:

9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se con cedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 10 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deber á pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]».Nulidad y r establecimiento del der echo Radica ción : 27 001 -23-33 -000 -201 4-00013 -01 (3290 -20 16) Dem andante: Yarleicy Roa Gar cía .

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 ¿Le asiste razón a la parte demandante en sostener que la señora YARLEICY ROA GARCÍA tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías definitivas ?

Con el anterior fin, deberá analizarse (i) la naturaleza del auxilio de cesantías, (ii) la sanción moratoria por el pago tardío de las

la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías definitivas ?

Con el anterior fin, deberá analizarse (i) la naturaleza del auxilio de cesantías, (ii) la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantía s definitivas y ( iii) el anális is del caso concreto .

3.4 Marco normativo y Jurisprudencial.

3.4.1 Naturaleza del auxilio de cesantías.

Las cesantías corresponden a una prestación social a cargo del empleador que desde su creación tuvo por finalidad cubrir el riesgo que tiene el trabajador de perder su trabajo y por tanto, constituye un auxilio económico para cuando éste quede cesante. Hoy , en el ordenamiento jurídico colombiano existen do s sistemas de liquidación de las cesantías para los servidores públicos : (i) el retroactivo y (ii) el anualizado . En el primer caso, el auxilio se encuentra a cargo del empleador y se paga una vez culmine la relación laboral con base en el último salario devengado a razón de un mes de salario por cada año de servicio trabajado o proporcional por fracción del año, de conformidad con el artículo 12 de la Ley 6 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. En el régimen anualizado las cesantías se liquidan anualme nte y deben consignarse a la administradora del fondo de cesantías a más tardar el 14 de febrero de cada año, este régimen fue regulado inicialmente por el Decreto 3118 de 1968 y m ás adelante por la Ley 50 de 1990.Nulidad y r establecimiento del der echo

más tardar el 14 de febrero de cada año, este régimen fue regulado inicialmente por el Decreto 3118 de 1968 y m ás adelante por la Ley 50 de 1990.Nulidad y r establecimiento del der echo Radica ción : 27 001 -23-33 -000 -201 4-00013 -01 (3290 -20 16) Dem andante: Yarleicy Roa Gar cía .

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 Ahora bien, el legislador previó para los diferentes sistemas de liquidación el pago de las cesantías al empleado los siguientes eventos:

• Definitivas: Tiene n la finalidad de que el empleado atienda sus necesidades básicas y la s de su núcleo familiar mientras se encuentra cesante, de modo que se paga n cuanto se retire del servicio previa solicitud como lo dispuso la Ley 244 de 1995 en su artículo 1 modificado por la Ley 1071 de 2006:

“ARTÍCULO 1 º. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisito s determinados en la ley. (…)”

-Parciales: Tiene n por objeto amparar al empl eado frente a las necesidades de vivienda y educación permitiéndole el

expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisito s determinados en la ley. (…)”

-Parciales: Tiene n por objeto amparar al empl eado frente a las necesidades de vivienda y educación permitiéndole el legislador efectuar retiros parciales en los casos contemplados en el artículo 3 de la Ley 1071 de 2006.

3.4.2 Sanción Moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas.

La sanción por el pago tardío de las cesantías definitivas fue regulada por la Ley 244 de 1995 11 para resarcir los perjuicios que se pueden ocasionar al servidor público por el no pago del auxilio dentro del término establecido en la norma al retirarse del servicio. En el parágrafo del artículo 2 se dispon e: “PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efec tivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se

11 “Por medio de la cu al se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones. ”Nulidad y r establecimiento del der echo Radica ción : 27 001 -23-33 -000 -201 4-00013 -01 (3290 -20 16) Dem andante: Yarleicy Roa Gar cía .

disposiciones. ”Nulidad y r establecimiento del der echo Radica ción : 27 001 -23-33 -000 -201 4-00013 -01 (3290 -20 16) Dem andante: Yarleicy Roa Gar cía .

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imp utable a este. ” (Negrilla fuera de texto)

Frente a la naturaleza de la sanción moratoria la Corte Constitucional en sentencia C 448 -1996 sostuvo:

“Así, el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995 consagra la obligación de cancelar al beneficiario "un día de salario por cada día de retardo", sanción severa que puede ser, en ocasiones, muy superior al reajuste monetario, por lo cual no estamos, en estricto sentido, frente a una protección del valor adquisitivo de la cesantía sino a una sanción moratoria tarifada que se impone a las autoridades pagadoras debido a su ineficiencia. (…) mientras que la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora, (…) ”

Ahora bien, frente a la exigibilidad de la penalidad esta Sección, en sentencia de unificación CE -SUJ2 -012 -18 del 18 de julio de 2018, dispuso, entre otras, la siguiente regla jurisprudencial:

“3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto

sentencia de unificación CE -SUJ2 -012 -18 del 18 de julio de 2018, dispuso, entre otras, la siguiente regla jurisprudencial:

“3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

194. Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, inic iará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley 12 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. De i gual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria.

195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia

partir del