CE - 270012333000201400161011SENTENCIA20230510122656

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá DC, cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023).

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001 -23 -33 -000 -2014 -00161 -01 (4310 -2017)

Demandante: Julia del Carmen Gómez Palacios Demandado: Departamento del Chocó - Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del

Chocó en Liquidación - DASALUD.

Temas: Sanción moratoria - cesantías definitivas.

Improcedencia de sanción moratoria a afiliados al Fondo Nacional del Ahorro por mora en el pago de cesantías anualizadas. Prescripción

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/ LEY 1437 DE 2011

I. ASUNTO

1. La Sala d e Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante e n contra de la sentencia del 27 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, Sala de Decisión A 1, que declaró probada de oficio la excepción de prescripción de los derechos laborales y denegó las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Julia del Carmen Gómez

Sala de Decisión A 1, que declaró probada de oficio la excepción de prescripción de los derechos laborales y denegó las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Julia del Carmen Gómez Palacios, en contra del Departamento del Chocó y el Departamento Administrativo de Salu d y Seguridad Social del Chocó en Liquidación

- DASALUD.

1 Con ponencia de la magistrada Norma Moreno Mosquera.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicado: 27001 -23 -33 -000 -2014 -00161 -01 (4310 -2017)

Dem andante: Julia del Carm en Gómez Palacios

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II. ANTECEDENTES

2.1. La demanda 2.

2.1.1. Pretensiones.

2. La señora Julia del Carmen Gómez Palacios , actuando a través de apoderada y en ejercicio de l medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 3, solicitó la nulidad de los actos fictos producto del silencio de la administración frente a las siguientes peticiones radicadas ante el Dep artamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó en Liquidación – DASALUD, en las que solicitó el reconocimiento pago de las cesantías «definitivas»:

(i) De 28 de mayo de 2009, radicada el 29 de mayo siguiente.

Social del Chocó en Liquidación – DASALUD, en las que solicitó el reconocimiento pago de las cesantías «definitivas»:

(i) De 28 de mayo de 2009, radicada el 29 de mayo siguiente. (ii) De 7 de septiembre de 2009, radicada el día siguiente. (iii) De 17 de noviembre de 2009. (iv) De 1.° de marzo de 2011.

3. Igualmente solicitó la nulidad del acto ficto frente al silencio de la administración con ocasión de la solicitud de 23 de junio de 2011, radicada ante DASALUD, donde requi rió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de

2006.

4. Como consecuencia de lo anterior, solicitó a título de restablecimiento del derecho condenar a la parte demandada a «[..] a reconocer y pagar a l a señor(a) JULIA DEL CARMEN GOMEZ PALACIOS, las cesantías definitivas, como la sanción moratoria establecida en la ley 244 de 1995, Articulo 2, reglamentada por la Ley 1071 DE 2006, por el no pago oportuno de las cesantías definitivas correspondientes a lo s años 2006 al 2007, deberá cancelar a título de sanción moratoria, un día De salario por cada día de mora es decir la suma TREINTA Y UN MIL QUINIENTOS SETENTA Y DOS PESOS ($ 31.572), desde el 27 de mayo de 2011, hasta que se cancele las cesantías definiti vas, por cuanto DASALUD -CHOCO, no ha cancelado las cesantías definitivas Pese haberse solicitado su pago, como

($ 31.572), desde el 27 de mayo de 2011, hasta que se cancele las cesantías definiti vas, por cuanto DASALUD -CHOCO, no ha cancelado las cesantías definitivas Pese haberse solicitado su pago, como consecuencia de la terminación de la relación laboral el 31 de diciembre de 2007.» 4

2 Folios 1 y s.s. 3 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». 4 Folio 2. Sic para toda la cita.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicado: 27001 -23 -33 -000 -2014 -00161 -01 (4310 -2017)

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5. Igualmente solicitó la indexación de las sumas resultantes de conformidad con el IPC y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 188, 189, 192, 193 y 195 de la Ley 1437 de

2011.

2.1.2 . Hechos.

6. Señaló como fundamentos fácti cos relevantes los siguientes:

7. La señora Julia del Carmen Gómez Palacios se desempeñó como auxiliar de laboratorio del centro de Atrato, al servicio del Departamento del Chocó – DASALUD, en el periodo comprendido entre el 27 de julio de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2007.

auxiliar de laboratorio del centro de Atrato, al servicio del Departamento del Chocó – DASALUD, en el periodo comprendido entre el 27 de julio de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2007.

8. En virtud del convenio de sustitución patronal suscrito entre el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó en Liquidación – DASALUD y la Empresa Social del Estado ESE CHOCÓ laboró en esta última desde el 15 de enero de 2008 hasta el 30 de abril de 2010.

9. Con ocasión de su desvinculación solicitó el pago de sus cesantías definitivas, ante DASALUD conforme con lo establecido en el acta de sustitución patronal, mediante las peticiones de 28 de may o de 2009, radicada el 29 de mayo siguiente, de 7 de septiembre de 2009, radicada el día siguiente, de 17 de noviembre de 2009 y de 1.° de marzo de 2011, pero no obtuvo respuesta.

10. Posteriormente mediante petición de 23 de junio de 2011 solicitó el reco nocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

11. Según certificación expedida por la Empresa Social del Estado ESE CHOCÓ las cesantías de los años 2008 a 2010 ya le fueron canceladas en virtud del convenio de sustitución patronal mencionado.

2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación.

12. Como normas vulneradas citó los artículos 53 de la Constitución Política; 28, 37 y 99 de la Ley 50 de 1990, 83, 188 , 189, 192, 193 y

12. Como normas vulneradas citó los artículos 53 de la Constitución Política; 28, 37 y 99 de la Ley 50 de 1990, 83, 188 , 189, 192, 193 y 195 de la Ley 1437 de 2011, las Leyes 244 de 1995, 1071 de 2006 y 1564 de 2012, así como los Decretos 2712 de 1999, 3118 de 1968.

13. En el concepto de violación se refirió en extenso a la sanción por mora en el pago de las cesantías definitivas y con ello a las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 de las cuales extrajo que todo servidorNulidad y r establecimiento del der echo Radicado: 27001 -23 -33 -000 -2014 -00161 -01 (4310 -2017)

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público al ser desvinculado del respectivo ente estatal tiene derecho a que se le reconozcan y paguen entre otras prestaciones, las cesantías definitivas, dentro de los 45 días siguientes a la notific ación del acto administrativo en que se ordene su reconocimiento y si la administración no procede así está obligada a reconocer un día de salario por cada día de retardo.

14. Luego de ello precisó que en este caso se configuraron los actos fictos de la administración con ocasión de su silencio ante las peticiones de reconocimiento de las cesantías de la demandante.

salario por cada día de retardo.

14. Luego de ello precisó que en este caso se configuraron los actos fictos de la administración con ocasión de su silencio ante las peticiones de reconocimiento de las cesantías de la demandante.

15. Según lo indicó la apoderada, «si bien los interesado s persiguen el pago de sus cesantías parciales, no es el objeto central de las acciones de tutela, las razón, básica de sus demanda (sic) tiene que ver en realidad, con la violación al derecho fundamental a la igualdad, a raíz de las diferentes de trato e xistente entre los empleados de la rama judicial, que se acogieron al nuevo régimen contenido en los decretos 57 y 110 de 1993, y los que surgieron bajo las normas anteriores, en materia del pago de las cesantías parciales» ( sic para toda la cita ).

2.2. Contestación de la demanda 5.

16. El Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó en Liquidación – DASALUD , contestó la demanda a través de apoderado, oponiéndose a las pretensiones del libelo con

fundamento en las siguientes razones:

• Mediante Decreto 099 de 3 de mayo de 2013 se ordenó la supresión y liquidación de DASALUD CHOCÓ y bajo ese entendido el ente se encuentra en proceso de liquidación en virtud de lo dispuesto en el Decreto 099 de 3 de mayo de 2013 y par a todos los efectos legales debe ser vinculado como DASALUD En Liquidación. - Si bien es cierto la apoderada de la accionante solicita la nulidad de los actos administrativos derivados del silencio

y par a todos los efectos legales debe ser vinculado como DASALUD En Liquidación. - Si bien es cierto la apoderada de la accionante solicita la nulidad de los actos administrativos derivados del silencio administrativo negativo por la no respuesta a sus solicitude s de pago de las cesantías parciales de los años 2006 a «2010» se tiene que tales acreencias ya fueron incluidas dentro del inventario establecido por DASALUD En liquidación y los pagos se harán respetando el orden de prelación de créditos para entidades d el orden territorial que entran en liquidación.

5 Folios 122 y s.s.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicado: 27001 -23 -33 -000 -2014 -00161 -01 (4310 -2017)

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17. Finalmente propuso la excepción de «cobro de lo no debido».

2.3. La sentencia apelada 6.

18. El Tribunal Administrativo del Chocó mediante sentencia del 27 de julio de 2017 declaró probada de oficio la excepción de prescripción de los derechos laborales, denegó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de imponer condena en costas.

19. En primer lugar se refirió al marco jurídico de la prescripción de los derechos laborales, y específicamen te frente a la prescripción de la sanción por mora en el pago de las cesantías definitivas citó la

19. En primer lugar se refirió al marco jurídico de la prescripción de los derechos laborales, y específicamen te frente a la prescripción de la sanción por mora en el pago de las cesantías definitivas citó la sentencia de 15 de agosto de 2013 dictada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso 221812, a partir de la cual co ligió que si la administración omite dar respuesta a su petición ello no le impide al solicitante acudir a la jurisdicción para hacer efectivo su derecho dentro de los términos legales.

20. Por ello, estimó que tratándose de derechos laborales cuando se interrumpe el término prescriptivo, este se prorroga por un periodo igual y las acciones judiciales pueden ser interpuestas hasta el último día de vigencia de dicha prórroga porque de no hacerse dentro de dicho lapso se configuraría el fenómeno de la pres cripción del derecho reclamado.

21. Posteriormente se refirió a la sanción por falta de consignación de las cesantías anualizadas en un fondo privado, para lo cual se basó en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, de 17 de n oviembre de 2016, radicado interno 20172014, de la cual destacó que a partir de que se causa la obligaciónsanción moratoria - cuando se hace exigible, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclam ación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de la prescripción, así sea en forma parcial y d e acuerdo con ello no es

pero si la reclam ación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de la prescripción, así sea en forma parcial y d e acuerdo con ello no es necesario que el trabajador se retire del servicio para que se ini cie el cómputo de los tres años para reclamar la sanción moratoria, puesto que esta se hace exigible, en el caso de las cesantías anualizadas, a partir del 15 de febrero del año en que se deben pagar, sin importar que el trabajador se encuentre vinculado c on la entidad.

6 Folio 225 y s.s.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicado: 27001 -23 -33 -000 -2014 -00161 -01 (4310 -2017)

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22. Con base en ello estimó que con la demanda se pretende la nulidad de los actos administrativos, fictos o presuntos, originados por el silencio administrativo negativo, frente a las peticiones de 29 de mayo de 2009, 7 de septiembre de 2009, 17 de noviembre de 2009 y de 1.° de marzo de 2011, en las cuales se solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, así como frente al oficio de 23 de junio de 2011, donde requirió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

23. De los hechos de la demanda se tenía que la actora laboró al

y pago de las cesantías definitivas, así como frente al oficio de 23 de junio de 2011, donde requirió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

23. De los hechos de la demanda se tenía que la actora laboró al servicio de Dasalud Chocó en Liquidación, hasta el 31 de diciembre de 2007, por lo tanto la demandante tenía hasta el 31 de diciembre de 2010, para reclamar, pero la señora Gómez Palacios presentó la reclamación administrativa ante la entidad el 29 de mayo del 2009, interrumpiendo la prescripción por una sola vez, y tenía hasta el 29 de mayo del 2012 para presentar la demanda, pero como radicó la conciliación prejudicial el 11 de julio de 2014, concluyó que operó la prescripción respecto a las cesantías definitivas.

24. Igualmente estimó que, respecto a la sanción moratoria, se tiene que la accionante elevó la reclamación de ésta el 23 de junio de 2011, interrumpiendo la prescripc ión por una sola vez y tenía hasta el 23 de junio de 2014 para presentar la demanda, pero como radicó la conciliación prejudicial el 11 de julio de 2014, operó el fenómeno de la prescripción.

2.4. Recurso de apelación

25. La apoderada de la demandante 7 presentó escrito de apelación en el cual indicó que no estaba de acuerdo con la decisión adoptada por el Tribunal.

26. Al efecto indicó que en este caso se declaró la prescripción sin hacer un estudio de las pruebas obrantes en el expediente, que son de terminantes para establecer el momento en el cual se hizo exigible

por el Tribunal.

26. Al efecto indicó que en este caso se declaró la prescripción sin hacer un estudio de las pruebas obrantes en el expediente, que son de terminantes para establecer el momento en el cual se hizo exigible el pago de las cesantías de los años 2006 y 2007, cuando la demandante laboraba al servicio de DASALUD – CHOCÓ.

27. Estimó que las peticiones formuladas por la actora que datan del 29 de mayo de 2009, 17 de noviembre del mismo año y 1º de marzo de 2011, dan cuenta de que la ex empleada cumplió con la obligación de solicitar el pago de sus cesantías del 2006 y 2007 q ue entonces eran parciales, por cuanto operó una sustitución patronal a partir del

7 Folios 206 y s.s.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicado: 27001 -23 -33 -000 -2014 -00161 -01 (4310 -2017)

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15 de enero de 2008 y que se extendió hasta el 30 de diciembre de 2010, fecha en la cual las cesantías de 2006 y 2007 pasaron a ser definitivas, debido a la terminación de l a relación laboral, y únicamente frente a dichas vigencias, toda vez que por los años 2008 a 2010 la nueva entidad, E.S.E. Salud Chocó realizó la correspondiente consignación.

definitivas, debido a la terminación de l a relación laboral, y únicamente frente a dichas vigencias, toda vez que por los años 2008 a 2010 la nueva entidad, E.S.E. Salud Chocó realizó la correspondiente consignación.

28. A renglón seguido estimó que a pesar de existir el derecho al pago de las c esantías por los años «2005» a 2007 sólo se hizo exigible su derecho a partir de la ruptura de la relación laboral, como consecuencia de la sustitución patronal, que se produjo el 30 de diciembre de 2010 y a partir del día siguiente empiezan a contarse lo términos de prescripción, es decir después de que finalizó la relación laboral.

29. Dijo que el derecho a exigir la sanción moratoria nace desde el momento en que la administración se sustrae del cumplimiento de su obligación y se hace efectivo al momen to del retiro definitivo del servicio del trabajador, que es cuando «se causa o se hace exigible tal prestación social».

30. Finalmente indicó que, si bien se adelantó otro proceso para el cobro de las cesantías del 2006 al 2007, en el que se declaró la prescripción del derecho, en ninguna de las partes se solicitó el pago de las cesantías definitivas, de modo que no se configuró la cosa juzgada, ya que pese a existir identidad jurídica de partes, no versan sobre el mismo objeto, en tanto se trata de petic iones distintas. (f. 239). No indicó el número del proceso ni la autoridad judicial de conocimiento.

2.5. Alegatos de segunda instancia

31. En esta oportunidad tanto las partes como e l Ministerio Público

239). No indicó el número del proceso ni la autoridad judicial de conocimiento.

2.5. Alegatos de segunda instancia

31. En esta oportunidad tanto las partes como e l Ministerio Público guardaron silencio 8.

32. Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes.

8 Según informe secretarial visible a folio 259.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicado: 27001 -23 -33 -000 -2014 -00161 -01 (4310 -2017)

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III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

33. Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 9 de la Ley 1437 de 2011.

34. D e conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

35. En el asunto objeto de estudio la demandante es apelante única, por lo que la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a lo expuesto en el recurs o de apelación.

3.2. Problema jurídico.

35. En el asunto objeto de estudio la demandante es apelante única, por lo que la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a lo expuesto en el recurs o de apelación.

3.2. Problema jurídico.

36. Le corresponde a la Sala de Subsección establecer: ¿Si a la accionante le asiste o no el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995, por el no pago oportuno de las cesantías correspondientes a los años 2006 y 2007, o si por el contrario, en este caso ocurrió el fenómeno jurídico de la prescripción, como lo señaló el Tribunal Administrativo del Chocó?

37. Para ese efecto, se analizará el marco normativo y jurisprudencial de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías definitivas , el régimen de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, las pruebas allegadas y por último se resolverá el caso concreto para verificar si le asiste razón a la apelante.

9 «El Co nsejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugn ación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]».Nulidad y r establecimiento del der echo

cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]».Nulidad y r establecimiento del der echo Radicado: 27001 -23 -33 -000 -2014 -00161 -01 (4310 -2017)

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3.3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso

3.3.1 Afiliados al Fondo Nacional del Ahorro - Improcedencia de sanción moratoria por el pago de cesantías anualizadas.

38. A través del Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales» 10, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria» 11; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los

Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintende ncias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con

Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liqui dación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.

39. El citado cuerpo normativo en sus artículos 27, 28 y 33 ibidem dio pasos en el desmonte del régimen de retroactividad de cesantías, al disponer la liquidación a nual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidad os el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.

40. Luego, el Decreto 432 de 1998 12, mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías 13, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo 14.

Además, en los artículos 11 y 12 ibidem , fijó a favor de sus afiliados un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. 41 .. Es de precisar que la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones»,

un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. 41 .. Es de precisar que la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a ampliar la cobertura del sistema

10 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 11 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 12 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma s u naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones» 13 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 14 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicado: 27001 -23 -33 -000 -2014 -00161 -01 (4310 -2017)

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de liquidación anual del aux ilio de cesantías para la generalidad de los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: «Artículo 13. - Sin perjuicio de los derechos convencionales, y l o estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente L ey, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías : a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de

presente L ey, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías : a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perj uicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobr e cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo di spuesto en el literal a) del presente artículo ; […]» (negrilla de la Sala).

42. Debe indicarse además que el Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990 15, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, la Ley 432 de 1998 , en sus artículos 5 .° y

siguientes . Así lo determinó:

«Artículo 1º. - El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 d e diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privado s de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del

diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privado s de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. (Se resalta).

43. No obstante, se indicó que para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores 16.

44. Finalmente es de indicar que en caso de tardanza en la consignación de las cesantías para quienes están afiliados al Fondo Nacional del Ahorro el legislador previó que lo que surge es el derecho a favor del fondo, de cobrar al empleador los intereses moratorios de que trata el inciso 2.º del artículo 6.º de la Ley 432 de 1998 , norma que si bien fue modificada posteriormente por el artículo

15« Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones». 16 Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945 , el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicado: 27001 -23 -33 -000 -2014 -00161 -01 (4310 -2017)

Dem andante: Julia del Carm en Gómez Palacios

Radicado: 27001 -23 -33 -000 -2014 -00161 -01 (4310 -2017)

Dem andante: Julia del Carm en Gómez Palacios

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia

193 17 del Decreto 19 de 2012 18, es aplicable al caso por la fecha de ocurrencia de los hechos , según la cual el incumplimiento de la obligación de transferencia de la obligación liquidada por concepto de cesantías, daba derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales equivalentes al doble del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas por todo el tiempo de la mora.

45. En efecto, el artículo 6.º de la Ley 432 de 1998 , relativo al reconocimiento de los intereses moratorios aludidos fue objeto de estudio de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucio nal 19, en relación con la sanción moratoria establecida para el régimen anualizado, a la luz del derecho a la igualdad y al respecto, concluyó: «El demandante considera que estos artículos consagran una situación que desfavorece a los afiliados del Fondo Nacional de Ahorro frente a las sociedades administradoras de fondos de cesantía, pues, mientras, en este último caso, la sanción por mora en que incurre el empleador al consignar tardíamente las cesantías de su empleado, corresponde a u n día de salario a favor del trabajador, en el caso de los afiliados al Fondo

en este último caso, la sanción por mora en que incurre el empleador al consignar tardíamente las cesantías de su empleado, corresponde a u n día de salario a favor del trabajador, en el caso de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, la sanción es el doble del interés bancario corriente, y se causa