CE - 270012333000201700045011SENTENCIAFALLO20220531123207

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Radicado: 27001-23-33-000-2017-00045-01 (4527-2021)

Demandante: Juan Gabriel Mejía Román

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 27001-23-33-000-2017-00045-01 (4527-2021)

Demandantes: JUAN GABRIEL MEJÍA ROMÁN

Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO

NACIONAL.

Tema: Retiro del servicio. L lamamiento a calificar servicios .

Improcedente el reintegro, toda vez que no se demostró la falsa motivación o desviación de poder del acto de desvinculación.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-099-2022

ASUNTO

Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la se ntencia profe rida el 12 de junio de 2020 por el Tribunal Administrativo del Chocó , que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

demandante contra la se ntencia profe rida el 12 de junio de 2020 por el Tribunal Administrativo del Chocó , que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

El señor Juan Gabriel Mejía Román, a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del de recho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes:

Pretensiones (folios 160 vuelto a 162)

1. Declarar la nulidad de la Resolución 8813 del 4 de octubre de 2016 , mediante la cual el Ministerio de Defensa Nacional retiró del servicio activo de la Ejército Nacional e incluyó en forma temporal con pas e a la reserva por llamamiento a calificar servicios al libelista.

2. A título de restabl ecimiento del derecho, ordenar a la entidad demandada disponer el reintegro del señor Juan Gabriel Mejía Román al mismo grado que ostenten su s compañeros de curso y en igual antigüedad dentro del escalafón de oficiales en servicio activo del Ejército Nacional, que le correspondería si no hubie se sido

1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA.2

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Demandante: Juan Gabriel Mejía Román

desvinculado. En caso de faltar alg ún requisito legal para el ascenso, el fallo deberá determinar que el demandante reciba el concepto previo favorable de la Junta Asesora.

3. Declarar que para todos los efectos legales, prestacionales y de

desvinculado. En caso de faltar alg ún requisito legal para el ascenso, el fallo deberá determinar que el demandante reciba el concepto previo favorable de la Junta Asesora.

3. Declarar que para todos los efectos legales, prestacionales y de tiempo de servicio , no ha existido solución de cont inuidad alguna y que de esta forma se haga constar en su hoja de vida.

4. Conminar a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional , Ejército Nacional al pago de la totalidad de los haberes correspondientes a sueldos, primas de servicio, de estado mayor, de inst alación, de antigüedad, de especialista, de navidad, de orden público, de clima, aportes a pensión, vacaciones, subsidio familiar y demá s emolumentos que resulten probados, que en todo tiempo devengue un oficial activo de las Fuerzas Militares, entre la fe cha de su retiro y hasta que efectivamente se produzca el reintegro.

5. En la sentencia se deberá especificar que a partir del 1.° de diciembre de 2016 (fecha en que debió ascender al grado de coronel) o a otros grados superiores y así sucesivamente, se liq uidarán los pagos con el salario y grado que el libelista debió ocupar como si no hubiese sido retirado.

6. Las sumas reconocidas deberán ser liquidadas entre la fecha de desvinculación y aquella en que se produzca el reintegro, asimismo reconocer intereses, indexación y ajustes de valor correspondientes.

7. Ordenar el pago de perjuicios morales equivalentes a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes y por perjuicios ocasionados

reconocer intereses, indexación y ajustes de valor correspondientes.

7. Ordenar el pago de perjuicios morales equivalentes a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes y por perjuicios ocasionados «por afectación directa a los bienes constitucionalmente protegidos », el valor de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

8. Dar cumplimiento a la sentencia en los términos señalados en el artículo 192 del CPACA, comunicar la sentencia que ponga fin al asunto litigioso al Ministerio de Defensa y condenar en costas a la parte pasiva de la presente litis.

Supuestos fácticos relevantes de la demanda (folios 5 a 12)

1. El señor Juan Gabriel Mejía Román prestó sus servicios al Ejército Nacional durante 22 años, 10 meses y 23 días en el grado de oficial.

2. Durante el ejercicio de su carrera militar obtuvo múltiples felicitaciones otorgadas por los comandantes de las unidades operativas y tácticas de las cuales fue orgánico, por diferentes ítems consagrados en las normas vigentes para la evaluación de oficiales, tal como se advier te en su hoja de vida.

3. De igual forma, con base en su excelente desempeño siempre fue clasificado en la lista 2, la cual también ocupaba al momento de ser retirado de la institución castrense. Aunado a ello, adelantó varios cursos de combate y le fue ron otorgadas múltiples medallas, condecoraciones y felicitaciones con ocasión de su buen desempeño militar.3

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Demandante: Juan Gabriel Mejía Román

condecoraciones y felicitaciones con ocasión de su buen desempeño militar.3

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Demandante: Juan Gabriel Mejía Román

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4. Asimismo, por ser herido en combate en acción en 3 oportunidades, fue escalafonado del arma de infantería al de logística militar.

También, cumplió to dos los requisitos profesionales, académicos, disciplinarios y de conducta, exigidos por la institución castrense para permanecer como servidor público.

5. Por medio de Resolución 2214 del 28 de noviembre de 2014, fue ascendido al grado de teniente coronel y se le nombró como oficial de seguimiento y evaluación de la CENAC hasta el 23 de enero de 2015, luego se desempeñó como comandante del Batallón de ASPC, lapsos durante los cuales fue calificado en la lista 2 por sus excelentes resultados.

6. En el año 2016, obtuvo la medalla al mérito militar Antonio Nariño y se le concedió mención «citación presidencial de la victoria Militar y de

Policía».

7. A su turno, el comandante de la Fuerza de Tarea Conjunta Titán de Quibdó, Chocó, impartió la orden de realizar al d emandante la prueba de polígrafo, la cual fue realizada el 8 de marzo de 2016 , resultado que no se ha podido conocer a pesar de elevar variadas peticiones ante la entidad demandada, bajo el argumento de que se trata de un

de polígrafo, la cual fue realizada el 8 de marzo de 2016 , resultado que no se ha podido conocer a pesar de elevar variadas peticiones ante la entidad demandada, bajo el argumento de que se trata de un documento de carácter reservado, aunado a ello, tampoco fue incluido en su folio de vida, circunstancia que desconoce la ley.

8. Posteriormente, a trav és de Acta del 8 de agosto de 2016, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional recomendó el retiro del servicio activo del Ejércit o Nacional del señor oficial Juan Gabriel

Mejía Román.

9. En efecto, mediante Resolución 8813 del 4 de octubre de 2016 emitida por el Mi nisterio de Defensa, se le desvinculó de la institución por llamamiento a calificar servicios.

10. En virtud de ello, el libelista elevó petición el 10 de enero de 2017 con el fin de que se le otorgara información del retiro del servicio de «manera inesperada», que hasta la fecha de presentación del medio de control no ha obtenido respuesta.

11. Teniendo en cuenta que el señor J uan Gabriel Mejía Román nunca tuvo al menos un llamado de atención, siempre tuvo el convencimiento de que sus superiores lo habían evaluado de acuerdo a lo previsto en el artículo 2.° del Decreto 1799 de 2000, esto es, registrando en los documentos pertine ntes informaciones y juicios de valor de sus condiciones personales y profesionales.

12. El libelista durante su permanencia en la institución castrense siempre obró de manera honorable, disciplinada y con honestidad, de ello da cuenta su folio de vida, en e l cual no se advierten anotaciones

condiciones personales y profesionales.

12. El libelista durante su permanencia en la institución castrense siempre obró de manera honorable, disciplinada y con honestidad, de ello da cuenta su folio de vida, en e l cual no se advierten anotaciones respecto de su conducta militar en el ejercicio de las funciones que le fueron encomendadas.4

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13. Al expedirse el acto administrativo demandado en la presente litis se omitió tener en cuenta que el concepto previo de la Jun ta Asesora estuviera suficientemente motivado, tal como lo previó la Corte Constitucional y las disposiciones internas adoptadas por el Ministerio de Defensa a través de directivas permanentes cuyo cumplimiento es obligatorio.

14. A su vez, los miembros de l a Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares incurrieron en infracción directa a la Constitución y a la ley, al separarse de lo previsto en el ordenamiento jurídico (de la cual hace parte la ratio decidendi de la Corte Constitucional), que les imponía el deber ineludible de motivar sus recomendaciones, refiriéndose a la situación concreta del oficial afectado, lo cual no ocurrió en el presente proceso, situación que vulnera el debido proceso y derecho a una defensa en relación con las imputaciones que sirven de sustento a la recomendación.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL

La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la

imputaciones que sirven de sustento a la recomendación.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL

La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo» 2, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excep ciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente gu ía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.

Fecha de la audiencia inicial: 27 de febrero de 2018.

Resumen de las principales decisiones

Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)

En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones:

«La parte demandada Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Naci onal, mediante memorial visible a folios 227 a 274 del expediente, contestó la demanda y propuso las excepciones de presunción de legalidad del acto acusado, buena fe, inexistencia de la obligación, innominada. Por lo demás el despacho no encuentra en esta etapa del proceso, hechos probados y

demanda y propuso las excepciones de presunción de legalidad del acto acusado, buena fe, inexistencia de la obligación, innominada. Por lo demás el despacho no encuentra en esta etapa del proceso, hechos probados y constitutivos de excepciones, ni de cosa juzgada, caducidad, transacción, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva; que habiliten la facultad de su declaratoria de oficio, en los términos indicados por el artículo 180.6 del CPACA.

Por lo anterior se dispone:

Primero: Diferir a la sentencia la resolución de las excepciones propuesta (sic) por la entidad demandada.

2 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015).5

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Segundo: Declarar saneado el proceso hasta el presente momento procesal. ».

(Negrillas del texto original). (Folios 285 vuelto a 286 del plenario).

Se notificó en estrados y las partes no interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)

El litigio se fijó en los siguientes términos:

«Hechos concretos de la demanda

Teniendo en cuenta la forma en que son relatados los hechos de la demanda y en aras de la síntesis que se requiere en materia de oralidad, El Despacho, de

«Hechos concretos de la demanda

Teniendo en cuenta la forma en que son relatados los hechos de la demanda y en aras de la síntesis que se requiere en materia de oralidad, El Despacho, de todo lo manifestado en el acápite de los hechos de la demanda, se hace el siguiente resumen:

PRIMERO: Que durante 22 años, 10 meses y 23 días su poderdante, señor Teniente Coronel Juan Gabriel Mejía Román, prestó sus servicios como Oficial del Ejército Nacional, siendo destinado para realizar cursos de formación y capacitación profesional, con excelentes res ultados, sobresaliendo por su entereza, honestidad y lealtad, además de las múltiples felicitaciones otorgadas por los Comandantes de las Unidades Operativas las cuales relaciona.

SEGUNDO: Que durante su carrera cumplió todos los requisitos prof esionales, militares, académicos, disciplinarios y de conducta exigidos por la institución,

para permanecer como servidor público de carrera especial, sin recibir observaciones ajustadas a las normas vigentes.

TERCERO: Que mediante Resolución N° 8813 del 04 de oc tubre de 2016, se le llama a calificar servicios, la cual fue notificada el 12 de octubre de 2016.

Defensa de la demandada:

Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. El apoderado de la entidad accionada contestó la demanda el día 21 de julio d e 2017, en escrito en que se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Manifestando que “No existe en el expediente, medio de convicción que indique con certeza que la desvinculación del demandante, Juan Gabriel Mejía Román, hay a estado precedida de móvi les

opuso a la prosperidad de las pretensiones. Manifestando que “No existe en el expediente, medio de convicción que indique con certeza que la desvinculación del demandante, Juan Gabriel Mejía Román, hay a estado precedida de móvi les velados, ni ocultos que conllevaran al Ministerio de Defensa Nacional a ordenar su retiro del servicio activo de la institución y aunque aducen las buenas calidades profesionales del demandante, es preciso acotar que la idoneidad para el ejercicio del cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por si solo a su titular la prerrogativa de permanencia del mismo.”.

Auto Interlocutorio No. 0197

Atendiendo la demanda así como su contestación el despacho propone fijar el litigio de la siguiente manera: Corresponde a la Sala establecer si en el presente caso, la entidad demandada, Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito (sic) Nacional ejerció correctamente la facultad del poder discrecional al retirar en forma temporal con pase a la reserva al s eñor Juan Gabriel Mejía Roman (sic) por llamamiento a calificar servici os, o si por el contrario, desvió los motivos que justifican la adopción de esta medida.

Si como consecuencia previo examen de los actos administrativos en que se consagró la misma, r esultan procedentes las declaraciones que a título de restablecimiento del derecho se solicitan en la demanda, es decir, declarar la6

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Demandante: Juan Gabriel Mejía Román

nulidad de la Resolución N° 8813 del 04 de octubre de 2016 y demás petitum de la demanda.

Demandante: Juan Gabriel Mejía Román

nulidad de la Resolución N° 8813 del 04 de octubre de 2016 y demás petitum de la demanda.

Si se encuentran probadas las excepciones propuestas por la entidad y/o las que puedan ser declaradas por el Despacho ». (Cursivas, negrillas y subrayas conforme a la transcripción). (Folios 286 a 287 del expediente).

Se notificó en estrados y las partes manifestaron estar de acuerdo.

SENTENCIA APELADA

(Folios 345 a 356)

El a quo profirió sentencia escrita el 12 de junio de 2020 , por medio de la cual denegó las pretensiones del demandante con fundamento en las siguientes consideraciones:

Inicialmente, el tribunal de primera instanci a efectuó el análisis d el marco normativo que regula el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, para señalar que esta facultad constituía una potestad discrecional legítima de l Gobierno N acional, y el único requisito que se exigía para disponer de dicha facultad es que el oficial o suboficial demuestre el cumplimiento de los requisitos para ser beneficiario de la asignación de retiro.

Al respecto, señaló que acorde con la tesis sostenida por el Consejo de Estado el acto administrativo q ue prevé el retiro por dicha causal no debía motivarse, dado que se presumía expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica del mando en aras del buen servicio, que facilitaba el ascenso y promoción del personal, en desarrollo de la cual el nomin ador tenía la libertad para apreciar, valorar, escoger y juzgar la oportunidad y contenido de su decisión dentro de varias posibilidades.

promoción del personal, en desarrollo de la cual el nomin ador tenía la libertad para apreciar, valorar, escoger y juzgar la oportunidad y contenido de su decisión dentro de varias posibilidades.

A partir de los medios de prueba aportados al plenario, advirtió que el tiempo mínimo exigido para efectos de accede r a la asignación de retiro se encontraba satisfecho, habida cuenta de que conforme a la hoja de vida, el demandante prestó sus servicios por espacio de 22 años, 1 mes y 3 días, asimismo, se observaba el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.

Aunado a lo anterior, indicó que no se había demostrado que la finalidad del acto demandado fue diferente a la prevista en la ley y jurisprudencia, o que la intención de retiro estuvo alejada del buen servicio y el relevo jerárquico del mando, por lo que no se logró llevar al convencimiento al juez plural de que por no continuar vinculado se desmejoró el servicio.

De otro lado sostuvo que, si bien el demandante tenía una excelente hoja de vida, con varias felicitaciones, condecoraciones y m edallas, no eran los únicos elementos determinantes para la permanencia en el cargo, sino que se debían valorar otros factores, máxime si se tiene en cuenta la naturaleza piramidal de la Ejército Nacional, en virtud de ello, no se había logrado probar que el acto de retiro fue arbitrario, irracional o desproporcionado y en esa medida conservaba su legalidad.

Finalmente, condenó en costas a la parte activa de la presente litis.7

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esa medida conservaba su legalidad.

Finalmente, condenó en costas a la parte activa de la presente litis.7

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Demandante: Juan Gabriel Mejía Román

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RECURSO DE APELACIÓN

(Folios 368 a 376)

La parte demandante formuló recur so de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y s olicitó que esta sea revocada para en su lugar , acceder a las pretensiones de la demanda. Para tal fin argumentó que, el a quo no hizo siquiera mención a la prueba testimonial recaudada dentro del plenario, la cual da cuenta del actuar irregular de la administración.

En efecto, los señores Yesid Morales Marín y Gabriel Sarmiento Ve sga fueron contestes en deponer su conocimiento en relación con la carrera militar e indicar las circunstancias espe cíficas en las que se debe aplicar la causal del llamamiento a calificar servicios, por tal motivo afirmaron que al haber transcurrido 2 años desde el ascenso del aquí demandante, desempeñar varios «cargos» sin ninguna tacha y con todos los honores, sin ninguna explicación ni evaluación fue desvinculado, situación que permitía advertir que la entidad demandada llevó a cabo conductas en contra del buen servicio.

De igual forma, los testigos manifestaron que no resultaba aplicable la facultad utilizada por el Ministerio de Defensa, dado que el libelista no se encontraba en evaluación o pendiente para ascenso, pues para ello faltaban

buen servicio.

De igual forma, los testigos manifestaron que no resultaba aplicable la facultad utilizada por el Ministerio de Defensa, dado que el libelista no se encontraba en evaluación o pendiente para ascenso, pues para ello faltaban 3 años y por ende, su «puesto» en la pirámide el Ejército Nacional no se estaba debatiendo en el momento en que se produjo el r etiro aspecto que además es corroborado con la prueba documental allegada como la hoja de vida.

De otro lado, puntualizó que el otro yerro en que incurrió el tribunal de primera instancia fue en indicar que el único requisito requerido para el retiro por llamamiento a calificar servicios es que el oficial tenga derecho a la asignación de retiro, lo cual contraría lo regulado en el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000, que prevé que debe existir el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.

En este sentido, recalcó que al expedirse el acto acusado el Ministerio de Defensa Nacional omitió tener e n cuenta el cumplimiento de esta exigencia, es decir, que el concepto previo estuviera debidamente motivado, al no indicar las razones que llevaron a recomendar su desvinculación, acorde con lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia SU -053 de 2015 y SU091 de 2016, precedente jurisprudencial que no fue aplicado por el a quo, por tanto, el acto demandado no cumple con los estándares míni mos de razonabilidad, proporcionalidad y objetividad que se exigen para este tipo de decisiones.

Asimismo, aludió que la recomendación expedida por la Junta Asesora desconoce las Directivas Permanentes 006 y DRI09 -4 del 19 de febrero de

decisiones.

Asimismo, aludió que la recomendación expedida por la Junta Asesora desconoce las Directivas Permanentes 006 y DRI09 -4 del 19 de febrero de 2009, que exigen la exposición de motivos suscrita por la autoridad administrativa competente mediante la cual se propone el retiro del servidor público que obedezca a un razonamiento que conduzca a la aplicación de la causal «discrecional».

Bajo esa óptica, arguyó que «la interpretación errada del tribunal de instancia conlleva a trasladar el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de8

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Defensa, los alcances que la jurisprudencia le ha otorgado a la motivación estrictamente legal» que debe contener el acto admini strativo de llamamiento a calificar servicios, y ello no se ha señalado en ninguna de las sentencias de unificación proferidas por la Corte Constitucional.

Conforme a lo expuesto precisó que, con la expedición del acto de retiro se configuran las causales «1.°, 3.°, 4.° y 5.° del artículo 137 del CPACA», en la medida en que en la sentencia objeto del recurso de alzada se realizaron interpretaciones erradas de la situación fáctica y del compendio legal y jurisprudencial aplicable al sub lite.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

En el asunto sub examine no se presentaron alegaciones finales ni concepto del Ministerio Público, dado que tampoco fue necesario decretar ni practicar pruebas de segunda instancia. La ausencia de un período probatorio en esta

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

En el asunto sub examine no se presentaron alegaciones finales ni concepto del Ministerio Público, dado que tampoco fue necesario decretar ni practicar pruebas de segunda instancia. La ausencia de un período probatorio en esta oportunidad tornaba improcedente agotar el referido trámite, de acuerdo con lo previsto en el artículo 247, numeral 5.° del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, pues si bien, el recurso de apelación fue interpuesto antes de la entrada en vigencia de dicha disposición, también lo es que el Tribunal al momento de fijar la fecha para la audiencia de conciliación (5 de octubre de 2021), la consideró innecesaria, a raíz de la modificación introducida por la referida ley, tal como se vislumbra en el índice 3 de la plataforma SAMAI.

CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto . De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada. En el presente caso solo la presentó la parte demandante.

Problema jurídico

En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en la siguiente pregunta:

1. ¿La Resolución 8813 del 4 de octubre de 2016 , por med io de la cual se

circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en la siguiente pregunta:

1. ¿La Resolución 8813 del 4 de octubre de 2016 , por med io de la cual se retiró del servicio activo al oficial juan Gabriel Mejía Román por llamamiento a calificar servicios , se ajustó a las exigencias legales y jurisprudenciales fijadas para este tipo de decisiones dentro de las Fuerzas Militares o, por el contrario, la entidad demandada incurrió en desviación de poder o falsa motivación que alega el demandante?

Como tesis frente a este cuestionamiento, la Subsección sostendrá la siguiente: el libelista no logró probar que el acto administrativo a través del cual fue retirado del servicio no hubiese sido adecuado a los fines que consagra el llamamiento a calificar servicios o que contenía finalidades9

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ocultas, distintas a las previstas en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, por lo que la presu nción de legalidad no fue desvirtuada, como se sustenta a continuación:

 Del retiro del personal de las Fuerzas Militares

El marco general del retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares por llamamiento a calificar servicios, está consagrado en lo s artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, que al tenor literal previeron:

El marco general del retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares por llamamiento a calificar servicios, está consagrado en lo s artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, que al tenor literal previeron:

«ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los subofici ales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, except o cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto. […]».

Por su parte, el artículo 100 ibidem señaló las causales de retiro en los siguientes términos:

«ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. El retiro del servi cio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación:

«ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. El retiro del servi cio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación:

a) Retiro temporal con pase a la reserva:

1. Por solicitud propia.

2. Por cumplir cuatro (4) años en e l grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en la Ley 775 de 2002.

3. Por llamamiento a calificar servicios.

4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado.

5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar.

6. Por inasist encia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto.

8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto.

9. Por no superar el período de prueba; […]». (Resaltado intencional).

Y el artículo 103, sobre el retiro discrecional preceptuó:

«ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. <Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asigna