CE - 270012333000201700064011SENTENCIA20220715085106

Radicación: 27001-23-33-000-2017-00064-01 (3824-2019)

Demandante: Miguel Álvaro Mena Torres

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 27001-23-33-000-2017-00064-01 (3824-2019)

Demandante: MIGUEL ÁLVARO MENA TORRES

DEMANDADA: ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE

ASÍS QUIBDÓ EN LIQUIDACIÓN

Tema: Reconocimiento relación laboral encubierta o subyacente.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

ASUNTO

La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide los recursos de apelación interpuesto s por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el 20 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo del Chocó , que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

DEMANDA

Miguel Álvaro Mena Torres , en ejercicio de l medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, en síntesis, las siguientes:

Pretensiones:

1. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio de fecha 19

restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, en síntesis, las siguientes:

Pretensiones:

1. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio de fecha 19 de octubre de 2016, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales del señor Mena Torres. Así mismo, declarar la existencia de una relació n laboral entre el demandante y la ESE Hospital Departamental San Francisco de Asís entre el 8 de agosto de 2013 y el 30 de septiembre de 2016.

2. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la demandada a pagar a favor del demandante i) las prestaciones sociales tales como: cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de navidad, prima de servicios, primas convencionales y demás derechos laborales en igualdad de condiciones que un méd ico de planta y; ii) la suma de 20.5% del pago de seguridad social que le correspondía pagar.

3. Condenar a la demanda a liquidar los anteriores conceptos mediante sumas líquidas de moneda en curso legal colombiana y tomando como base el IPC.2

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Demandante: Miguel Álvaro Mena Torres

4. Condenar a la entidad demandada a dar cumplimiento a la sentencia en los términos y condiciones de los artículos 192, 194 y 195 de la Ley 1437 de

2011.

5. Condenar en costas y agencias en derecho del 35% del valor reconocido en

términos y condiciones de los artículos 192, 194 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

5. Condenar en costas y agencias en derecho del 35% del valor reconocido en la sentencia a la demandada.

Fundamentos fácticos

1. El señor Miguel Álvaro Mena Torres fue vinculado como médico general del Hospital Departamental San Francisco de Asís de Quindó, mediante contratos de prestación de servicios, desde el 8 de agosto de 2013 y hasta el 30 de septiembre de 2016.

2. El demandante refiere que a pesar de la denominación que le se dio a la vinculación, se trató de una verdadera relación laboral, toda vez que laboró de manera personal y permanente; estaba sometido al reglamento interno de la entidad; recibía órdenes verbales y por escrito de los coordinadores médico y los directores del hospital; cumplía el mismo horario de trabajo que un médico de planta, de lunes a viernes, dominicales y festivos en los siguientes horarios: 7:00 am a 1:00 pm, de 7:00 pm a 7:00 am y de 7:00 am a 7:00 pm ; recibió remuneración mensual por su trabajo; se le asignó un sitio de trabajo conforme a las necesidades del servicio ; además de ello fue sometido a un sistema disciplinario común.

3. Durante el tiempo que laboró allí la entidad demandada no le canceló las prestaciones sociales, ni tampoco el 20,5% que le correspondía pagar por concepto de seguridad social y riesgos profesionales, dineros que fueron sufragados directamente por él.

4. Agregó que las funciones que desempeñó s on consideradas permanentes e

prestaciones sociales, ni tampoco el 20,5% que le correspondía pagar por concepto de seguridad social y riesgos profesionales, dineros que fueron sufragados directamente por él.

4. Agregó que las funciones que desempeñó s on consideradas permanentes e inherentes a la naturaleza de la ESE Hospital Departamental San Vicente de Asís y, por lo tanto, su vinculación debió hacerse con todos los derechos y prerrogativas que le confiere la ley como empleado público , de conformidad con los artículos 2 del Decreto 2400 de 1968 y 17 del Decreto 1876 de 1994.

5. El 7 de octubre de 2016, el demandante elevó ante la entidad demandada reclamación frente al reconocimiento de la relación laboral y mediante Oficio del 19 de octubre de 2016, le fue negada su solicitud.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL

La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de modo que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y3

problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y3

Radicación: 27001-23-33-000-2017-00064-01 (3824-2019)

Demandante: Miguel Álvaro Mena Torres

sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.

Fecha de la audiencia inicial: 10 de abril de 20181.

Resumen de las principales decisiones

Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)

En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones:

«La parte demandad E.S.E. Hospital Departamental San Francisco de Asís, mediante memorial visible a folios 178-190 del expediente, contestó la demanda y no propuso excepciones que tengan la con notación de previas. Por lo demás el d espacho no encuentra en esta etapa del proceso, hechos probados y constitutivos de excepciones, ni de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción ex tintiva; que habiliten la facultad de su declaratoria de oficio, en los términos indicados en el artículo 180.6 del CPACA.

Por lo anterior se dispone:

Auto Interlocutorio: 0293

Primero: Diferir a la sentencia la resolución de excepciones que se encuentran probadas en el proceso. […]»

Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)

probadas en el proceso. […]»

Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)

El litigio se fijó en los siguientes términos:

«[…] Consiste en determinar si se dan los supuestos facticos (sic) para considerar la simulación de la relación laboral subordinada a través de órdenes de prestación de servicios, entre el señor Miguel Álvaro Mena Torres y la E.S.E. Hospital Departamental San Francisco de Asís y si como consecuencia de dicha declaratoria son procedentes las prestaciones de restable cimiento del derecho presentadas con la demanda, teniendo den cuenta lo pedido a la administración y el vínculo que existió entre las partes.

O si por el contrario se encuentran probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada y/o las que puedan ser declaradas por el Despacho.»

Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA2

Mediante sentencia proferida el 20 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo del Chocó, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Como argumento de su decisión indicó que del estudio en conjunto d el material probatorio allegado al dossier, tanto documental como testimonial, determinó que

1 Folios 198 a 201. 2 Folios 234 a 245.4

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Demandante: Miguel Álvaro Mena Torres

se configuraron los elementos de la relación laboral , pues los servicios fueron prestados de manera personal y continua durante aproximadamente 3 años por

Demandante: Miguel Álvaro Mena Torres

se configuraron los elementos de la relación laboral , pues los servicios fueron prestados de manera personal y continua durante aproximadamente 3 años por el señor Mena Torres, recibía el pago de honorarios como remuneración a la labor contratada, la cual fue desarrollada con subordinación, pues debía cumplir con la programación determinada en los turnos previamente agendado por el coordinador médico y conforme a las directrices y orientaciones de la ESE demandada.

Agregó que la celebración continua de los contratos para la prestación de servicios médicos de la ESE demuestra n una necesidad en la prestación del servicio médico asistencial y de urgencias para la población que en ningún momento podía eludir la entidad territorial.

Respecto a las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones y teniendo en cuenta que se trata de un derecho imprescriptible, ordenó a la ESE demandada a determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que debieron efectuar y los realizados por el contratista y cotizar el respectivo fondo de pensión la suma faltante en el período comprendido entre el 8 de agosto de 2013 y el 30 de septiembre de 2016.

En tal orden de ideas, dispuso i) declarar la nulidad del oficio demandado y que entre el señor Mena Torres y la ESE Hospital Departamental San Francisco de Asís en liquidación existió una verdadera relación laboral en e l período comprendido entre el 8 de agosto de 2013 y el 30 de septiembre de 2016; a título restablecimiento ordenó a la ESE demandada y/o a la entidad que la sustituya a ii) liquidar y cancelar a favor del demandante las sumas que por concepto de prestaciones sociales devengan los médicos generales vinculados legal y

restablecimiento ordenó a la ESE demandada y/o a la entidad que la sustituya a ii) liquidar y cancelar a favor del demandante las sumas que por concepto de prestaciones sociales devengan los médicos generales vinculados legal y reglamentariamente a esa entidad, suma que deberá liquidarse con base en los honorarios pactados; ii) así mismo, dispuso computar ese tiempo para efectos pensionales, para lo cual las entidades harán los correspondiente cotizaciones y de las sumas a pagar la entidad deberá realizar los correspondientes descuentos de ley que correspondan al demandante, aclarando que la ESE deberá determinar mes a m es, si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el cont ratista y cotizar al resp ectivo fondo de pensiones la suma faltante por conce pto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le corresponda ; iii) denegó las dem ás pretensiones y iv) se abstuvo de condenar en costas.

RECURSOS DE APELACIÓN

La parte demanda da3 manifestó que no hay mérito suficiente para considerar que existió una relación laboral y ordenar el recon ocimiento y pago de las prestaciones sociales entre ella y el demandante, pues si bien es cierto que este prestó sus servicios ante esa entidad, ello lo fue por contratos de prestación de servicios, regidos por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, normativa que permite celebrar contratos por personas naturales cuan do la actividad contratada no puede ser realizada por personal de planta de la entidad.

En ese sentido, señaló que los contratos de prestación de servicios fueron firmados voluntariamente por el señor Mena Torres y en ellos se estipuló que no

3 Folios 251 a 255.5

En ese sentido, señaló que los contratos de prestación de servicios fueron firmados voluntariamente por el señor Mena Torres y en ellos se estipuló que no

3 Folios 251 a 255.5

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Demandante: Miguel Álvaro Mena Torres

generaban relación laboral, ni el pago de prestaciones sociales, por lo que tenía claro que se trataba de un contrato civil y no laboral.

A su vez, explicó que el Hospital Departamental San Francisco de Asís es un centro de salud de segundo nivel de complejidad y el único de la ciudad de Quibdó, donde llegan todos los casos médicos respecto de los múltiples servicios4 que allí se prestan -desde el dolo r más pequeño hasta el caso más complejosy que son imposibles de cubrir con los 5 médicos de planta que hay.

Refirió que no es cierto que el señor Mena Torres estuvo sometido al cumplimiento de las mismas condiciones de un empleado de planta, pues de ser así, estaría cumpliendo con la s 44 horas semanales obligatorias que debe n cumplir y no con turnos de menos de 8 horas, que no eran permanentes, ni diarias, además de recibir un sueldo mensual inferior al que devengaba. Destacó, además, que el hecho de tener que cumplir con el objeto contractual no debe ser visto como una conducta subordinante sino como la coordinación que debe de haber para desarrollar bien las actividades encomendadas.

Agregó que tampoco le asiste razón respecto de que fue sometido al cumplimiento del reglamento interno, pues no existe tal reglamento, al igual que

haber para desarrollar bien las actividades encomendadas.

Agregó que tampoco le asiste razón respecto de que fue sometido al cumplimiento del reglamento interno, pues no existe tal reglamento, al igual que se le haya impuesto jornada de trabajo, dado que lo que existía era una relación de coordinación de las actividades que debían realizar los médicos.

Finalmente, expuso que el acto demandando debió anexarse en copia autentica y no en copia simple y además no está suscrito por quien actúa en calidad de representante legal de la entidad.

En virtud de ello, solicitó revocar la sentencia impugnada.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Las partes demandante y demandada, la Procuraduría Tercera Delegada y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica guardaron silencio, según se desprende de la constancia secretarial visible a folio 289.

CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamen te sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Problemas jurídicos

Con fundamento en los anteriores argumentos, los problemas jurídicos se resumen en las siguientes preguntas:

4 Tales como cirugía general, maternidad y ginecobstetricia, urgencia, medicina interna, neonato, unidad mental, pediatría, consulta externa entre otros.6

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mental, pediatría, consulta externa entre otros.6

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Demandante: Miguel Álvaro Mena Torres

1. ¿Está demostrado que en el caso del señor Miguel Álvaro Mena Torres se configuró la subordinación y dependencia continuada como elemento esencial de una relación laboral con la ESE Hospital Departamental San Francisco de Asís de Quibdó en liquidación?

2. En caso afirmativo, ¿conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, cabe declarar de oficio la prescripción extintiva frente a alguno o todos los períodos de vinculación del demandante con la entidad territorial y bajo qué parámetros debe restablecerse su derecho?

Marco normativo y jurisprudencial

En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio

forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT,5 constituye, junto con otros principios convencionales,6 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno.

Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos:

«3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con perso nal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.»

Como se ve, e l anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni

5 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 6 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratific ó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre

6 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratific ó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al tr abajo como «(...) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada».7

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Demandante: Miguel Álvaro Mena Torres

generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales ; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y d e la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 de l Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas

de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado ar tículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación pers onal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber:

1. el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta,

del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo qu e emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prest ó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política.7

7 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31000-2001-05650-01(0924-09); C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez8

Radicación: 27001-23-33-000-2017-00064-01 (3824-2019)

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Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al demandante demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia.

Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación:

la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia.

Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación:

(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia.

(ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.

En la primera regla, l a sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede

cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máx imo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro. De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales.

En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de e stablecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente. En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contr actuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades».

A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ -025-CE-S2-2021 se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en pu nto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 259

Radicación: 27001-23-33-000-2017-00064-01 (3824-2019)

Demandante: Miguel Álvaro Mena Torres

Radicación: 27001-23-33-000-2017-00064-01 (3824-2019)

Demandante: Miguel Álvaro Mena Torres

de agosto de 2016,8 según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización,9 por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no están sometidos a dicho término.10

En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal».

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros.

Primer problema jurídico

¿Está demostrado que en el caso del señor Miguel Álvaro Mena Torres se configuró la subordinación y dependencia continuada como elemento esencial de una relación laboral con la ESE Hospital Departamental San Francisco de Asís de Quibdó en liquidación?

Al respecto se sostendrá la siguiente tesis: conforme con las pruebas obrantes en el proceso, no se acreditaron los elementos de la relación laboral entre el señor Miguel Álvaro Mena Torres y la ESE Hospital Departamental San Francisco de Asís en liquidaci ón, especialmente el de la subordinación y dependencia continuada, por lo que, en virtud del principio de la realidad sobre las formas, no tiene derecho a las prestaciones sociales deprecadas. Lo anterior se sustenta en las razones que se explican a continuación.

8 sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 9 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción