CE - 27_250002326000201101568011SENTENCIA20220623221139_TCListadoTitulados133131918031056665-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá D.C., ocho (08) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicación: 250002326000201101568 01 (53.299)

Demandante: Inversiones Paysamay Ltda. y otros

Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Educación Acción: Controversias contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

El objeto de la controversia tiene por fin determinar si existió o no incumplimiento contractual de la entidad demandada, por la vulneración del principio de planeación. El a quo negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el actor no cumplió con la de exigencia de formular salvedades concretas en el texto de los pactos modificatorios; en su recurso de apelación, la recurrente afirmó que el Tribunal falló con sustento en un formalismo que torna nugatorio su derecho sustancial.

I. SENTENCIA IMPUGNADA

1. Corresponde a la decisión proferida el 28 de noviembre de 2014 por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión,

a través de la cual se adoptaron las siguientes determinaciones: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda. “SEGUNDO: Sin condena en costas”. El anterior proveído resolvió la demanda cuyas (i) pretensiones, (ii) hechos principales y (iii) fundamentos de derecho son los siguientes: Pretensiones Radicación: 25000232600020110156801 (53.299)

Demandante: Inversiones Paysamay Ltda. y otros

Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de

Educación

Asunto: Controversias contractuales

2. El 16 de diciembre de 20111, Inversiones Paysamay Ltda., Jesús Johann Buendía Rodríguez y Mauricio Díaz Cifuentes, integrantes del consorcio Educación 2 , presentaron demanda, por intermedio de apoderado judicial3 y en ejercicio de la acción de controversias contractuales, contra el distrito capital de Bogotá – Secretaría de Educación (en adelante SED), con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe conforme obra): “A. DECLARATIVAS “1.- Se revise y modifique en sede judicial la liquidación del aspecto económico del contrato de obra No. 212 de 2006. “2.- Se declare patrimonialmente responsable a la entidad pública demandada de los perjuicios causados a los miembros integrantes del CONSORCIO EDUCACIÓN, porque incumplió el contrato de obra pública No. 212 de 2006, por la violación del principio de planeación, por los siguientes aspectos … “(…) “3.- Se declare que la entidad es responsable del restablecimiento del equilibrio económico del contrato, ante la necesidad de reajustar los ítems acometidos

fuera del plazo contractual, como consecuencia de las variaciones de los precios de los insumos. “4.- Se declare que la entidad es responsable del reconocimiento y pago de los perjuicios de orden patrimonial por causas no imputables al contratista, que puedan ser demostrados; entre ellos los sobrecostos administrativos y financieros por mayor permanencia en obra; los sobrecostos a causa de indefiniciones técnicas y cambios de especificaciones; ajuste de precios; actualización de precios y lucro cesante, entre otros; en virtud del principio de conmutatividad de los contratos estatales o simetría prestacional, no deben quedar sin retribución. “5.- Que se declare que la entidad es responsable de los perjuicios pretendidos bajo los títulos de imputación desarrollados y en últimas, en virtud del título de imputación del no enriquecimiento sin causa contractual por parte de la Secretaría de Educación Distrital. “B. CONDENATORIAS: “1Como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO CAPITAL –SED, al pago de la suma de UN MIL VEINTISIETE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SETECIENTOS VEINTIUN PESOS MCTE ($1.027,853,721.00), de acuerdo con la estimación anexa, o en su defecto a las cifras que logren ser demostradas pericialmente, y que corresponde a los siguientes conceptos:

MAYOR PERMANENCIA EN OBRA 802.163.777

EQUIPO Y FORMALETAS 194,642,768.53

PERSONAL ADMINISTRATIVO; SUELDOS,

SEGURIDAD SOCIAL Y PRESTACIONES

SOCIALES 159,137,722.00

PERSONAL DE OBRA 188,872,839.23 1 Folio 46 del cuaderno 1. 2 Conforme al acta de constitución del Consorcio Educación –folio 4 del cuaderno 2-. 3 Folios 1 a 3 del cuaderno 1. 2

Radicación: 25000232600020110156801 (53.299)

Demandante: Inversiones Paysamay Ltda. y otros

Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de

Educación

Asunto: Controversias contractuales

GASTOS ADMINISTRATIVOS DE OFICINA 38,284,893.63

MAYOR COSTO DE VIGILANCIA 33,931,008.67

SERVICIOS PUBLICOS OBRA 6,574,102.20

MODIFICACIÓN PÓLIZAS 5,013,958.00

INTERESES BANCARIOS 120,391,114.00

MAYOR COSTO DE PARAFISCALES

CONSORCIADOS PERSONAS NATURALES 55,315,370.28

SOBRECOSTOS POR DEMORAS EN

DEFINICIONES DE LAS INCONSISTENCIAS

Y MAYORES ESPECIFICACIONES 72.000.023

ALZAS EN EL COSTO DE MATERIALES 43,684,768.63

SOBRESOSTOS DE AFILIACION POR ALTA

ROTACIÓN DE PERSONAL 28,315,254.00

OTROS 106.987.136

MAYOR DESPERDICIO MAMPOSTERIA POR

IMPOSICIÓN DE LADRILLO MARCA MOORE 34,877,999.54

MORA EN PAGO DE ACTAS 12,641,741.45

SOBRECOSTOS POR CAMBIO DE

ESPECIFICIACIONES DEL CONCRETO 3,443,460.00

ACTUALIZACIÓN POR IPC A LA FECHA DE

PRESENTACIÓN RECLAMACIÓN 56.023.935.00

SUBTOTAL 981.150.936

LUCRO CESANTE (Utilidad 4.76%) 46.702.785 TOTAL 1.027.853.721 “2Se condene en costas y gastos del proceso a la entidad pública demandada. “3Se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 y 177 del C.C.A.”4. Hechos relevantes

3. Como supuestos fácticos, la parte actora indicó que suscribió el contrato 212 del 19 de diciembre de 2006 con la Secretaría de Educación de Bogotá, cuyo objeto era “la ejecución de las obras complementarias de mejoramiento integral consistentes en el desmonte de aulas prefabricadas, demolición de aulas y áreas administrativas, construcción de un edificio de aulas en tres pisos, construcción de obras exteriores complementarias, de acuerdo con los planos, detalles, especificaciones y cantidades de obra entregados por la Secretaría de Educación del Distrito, de la siguiente Institución Educativa Distrital San Isidro Sede A” con un plazo de ejecución de 270 días que inició el 5 de febrero de 2007, pero que se aumentó, a raíz de múltiples suspensiones y prórrogas en 687, para un total de 957 días, que culminaron el 24 de septiembre de 2009.

4. Indicó que “el valor del contrato de conformidad con la cláusula séptima del mismo, se pactó inicialmente en la suma de $2.883.447.418 y fue adicionado en la suma de $1.439.999.997, no obstante el valor real del contrato de acuerdo con las

4 Folios 7 a 10 del cuaderno 1. 3

Radicación: 25000232600020110156801 (53.299)

Demandante: Inversiones Paysamay Ltda. y otros

Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de

Educación Asunto: Controversias contractuales condiciones finales de obra, fue la suma de $4.323.447.415.40, es decir que a la fecha existe una diferencia en precio que equivale a $1.439.999.997”5.

5. Señaló que en la cláusula novena del contrato se pactó un anticipo por el 40% del valor contractual; sin embargo, éste de efectúo de forma tardía, por demoras de la interventoría al no tramitar en tiempo los documentos necesarios para su aprobación ante la Secretaría.

6. Indicó que la causa principal de la reclamación tiene origen en las deficiencias y errores en la consultoría de diseño del proyecto, que consistieron en (a) la falta de coordinación de los planos arquitectónicos, estructurales, eléctricos, e hidrosanitarios; (b) la construcción de una mayor área a la contratada inicialmente, en tanto el diseño no tuvo en cuenta el área real del proyecto; (c) el diseño arquitectónico presentaba importantes errores en la cimentación y adolecía de coordinación entre los planos de planta, los despieces y detalles; (d) existió falta de acompañamiento en la etapa de consultoría de los diseños complementarios

(hidráulicos, sanitarios, eléctricos y de gas); (e) no se tuvo en cuenta el tipo de suelo, pues tenía que hacerse excavación en roca, ni advirtió la inestabilidad de los taludes;

(f) tampoco se realizaron las recomendaciones pertinentes para la construcción; y, (g) se impuso la utilización del ladrillo Moore que no tenía homogeneidad, lo que generaba desperdicios y sobrecostos superiores a los presupuestados.

7. Afirmó que el 16 de abril de 2010, se suscribió el acta de liquidación bilateral del negocio jurídico, en donde el contratista dejó expreso su derecho a reclamar los sobrecostos generados en la ejecución del contrato, en virtud de: a) las inconsistencias entre el diseño arquitectónico y sus estudios complementarios; b) carencia de licencia de construcción; c) altas especificaciones particulares del proyecto por encima de las especificaciones generales de la Secretaría de Educación Distrital; d) mayor área construida a la contratada; e) imposición de ladrillo Moore unilateralmente por el consultor; f) mayor permanencia en obra; g) variación de precios del mercado; y, h) los demás sobrecostos que puedan ser demostrados.

Fundamentos de derecho

8. Sostuvo que la Ley 80 de 1993, en su artículo 27, prevé que en los contratos se debe mantener la equivalencia de derechos o la ecuación contractual establecida al momento de su celebración, razón por la cual las partes pueden revisarlo a efectos de ajustarlo o modificarlo, para adaptarlo a las circunstancias, ajenas al contratista, que lo lleguen a alterar.

9. Precisó como hechos extraños a la voluntad del Consorcio Educación, que rompieron el equilibrio económico del contrato, los siguientes: (i) mayor permanencia de obra, que conlleva mayor permanencia de personal profesional y administrativo, de vigilancia, operativo, aumento de costos financieros y operacional; (ii)

actualización de precios, dado que los valores de construcción establecidos en la 5Fl. 14 del cuaderno 1. 4

Radicación: 25000232600020110156801 (53.299)

Demandante: Inversiones Paysamay Ltda. y otros

Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de

Educación Asunto: Controversias contractuales oferta comercial están desfasados por causas no imputables al contratista, en la medida que las labores se debían ejecutar en los tres primeros trimestres de 2007, pero luego se extendieron también a 2008 y 2009; y, (iii) sobrecostos por demoras en definiciones de la inconsistencias técnicas y mayores específicaciones, por cuanto iniciada la obra tuvo que suspenderse, por la necesidad de efectuar ajustes a los diseños y especificaciones técnicas, dadas las diferencias advertidas por el contratista.

10. Asimismo, aseveró que la Secretaría de Educación Distrital quebrantó el principio de planeación, dado que una revisión más detallada en la etapa precontractual habría conducido a advertir el problema del alcance del presupuesto y las deficiencias de los diseños entregados al contratista, “daños que no pueden ser ni hipotéticamente absorbidos como un imprevisto”6 y que llevaron a que el costo de ejecución del contrato fuera mayor al pactado.

11. Resaltó que como el contrato 212 de 2006 es bilateral, oneroso y conmutativo, las partes deben garantizar la equivalencia recíproca de sus prestaciones, de modo que el valor de la ejecución total de la obra debe corresponder al pago de la entidad contratante por ésta, pues nada justifica que esta última se abstenga de remunerar la

prestación recibida.

12. Sostuvo que, en el evento en que se considerasen insuficientes los fundamentos de imputación aludidos, las reclamaciones patrimoniales elevadas debían ampararse ante la ausencia de justificación del enriquecimiento de la entidad a costa de la lesión del patrimonio del Consorcio Educación, toda vez que la SED recibió el objeto contratado a satisfacción, incluidas las mayores obras realizadas –las cuales resultaban indispensables para cumplir el objeto pactado– y, a pesar de ello, se ha negado a reconocer el pago del total de la obra.

Contestación de la demanda La Secretaría de Educación, al contestar la demanda, se opuso a todas las pretensiones7; para el efecto, formuló tres excepciones, cuyos fundamentos son los siguientes:

13. Aseveró que se configuró la “inexistencia de incumplimiento contractual”, en la medida que actuó conforme a la ley de contratación estatal y, en especial, en observancia de los preceptos consagrados por las partes a través del negocio jurídico. Explicó que, si bien se amplió el plazo de ejecución, ello aconteció con la anuencia de las partes y en consideración a las mayores obras que se realizaron, para lo cual se incluyó un reconocimiento económico de éstas, mediante la adición del valor del contrato por el monto de $1.439.999.997.

14. Señaló que el Distrito siempre reconoció las mayores obras que ejecutó el contratista, razón por la cual, previo acuerdo y revisión conjunta de las partes, la 6 Folio 31 del cuaderno 1. 7 Folios 79 a 90 del cuaderno 1.

5

Radicación: 25000232600020110156801 (53.299)

Demandante: Inversiones Paysamay Ltda. y otros

Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de

Educación Asunto: Controversias contractuales contratante canceló las nuevas obras y la modificación de las inicialmente pactadas, para asegurar la satisfacción del objeto estipulado y mantener el equilibrio económico del negocio.

15. A su vez, planteó la “inexistencia de perjuicios en la cuantía propuesta por el demandante y derivados de la mayor permanencia en obra”, pues, a pesar de que reconoce la suspensión del contrato en 6 oportunidades y las prórrogas del mismo, las causas de mayor permanencia en obra fueron imprevistas para ambas partes.

16. Por último, afirmó que se trasgredió el “privilegio de la decisión previa”, dado que el contratista no formuló las reclamaciones respectivas durante la ejecución del contrato o, a más tardar, al momento de su liquidación, por lo que la administración pública no puede ser llevada a un juicio contencioso sin que previamente se le hubiere solicitado una decisión respecto de la súplica que se propone someter ante el juez. Aseguró que el único documento donde se menciona un reproche económico es del 21 de julio de 2008, en el que se concretó el valor solicitado en la suma de $805’237.297, valor que no corresponde con el pretendido por el actor en sede judicial, el cual asciende a $1.027’853.721; incongruencia que, sostiene, demuestra la intención de los actores de aumentar los valores de unos perjuicios, aun cuando cada gasto fue cubierto a través de los acuerdos adicionales del contrato.

Alegatos en primera instancia

17. Agotado el debate probatorio, en auto del 16 de septiembre de 20148, el a quo

corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto. En esta oportunidad, la parte actora reiteró los argumentos que esgrimió en su demanda y enfatizó que la deficiencia en la planeación es un reproche exclusivo de la entidad, que no se puede trasladar al contratista, ya que a este último no le es exigible advertir con el rigor del detalle los defectos de los diseños y estudios de suelo; además, sostuvo que las experticias practicadas respaldan la estimación de los perjuicios pedidos.

18. Por su parte, la SED también ratificó su defensa y precisó que, pese a la configuración de inconvenientes en la ejecución contractual, de mutuo acuerdo las partes convinieron las medidas para superarlos, sin que al momento de realizar las respectivas suspensiones y modificaciones el contratista hubiese reclamado los conceptos que ahora demanda como causantes de sobrecostos.

19. El Ministerio Público pidió negar las pretensiones formuladas, por cuanto el contratista no actuó conforme a la buena fe, en la medida que durante la ejecución del contrato no comunicó a la entidad los eventos que alteraron la simetría contractual debiendo hacerlo.

Fundamentos de la providencia recurrida 8 Folio 209 del cuaderno 1. 6

Radicación: 25000232600020110156801 (53.299)

Demandante: Inversiones Paysamay Ltda. y otros

Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de

Educación

Asunto: Controversias contractuales

20. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó sentencia9, en el sentido de negar las súplicas de la demanda, al considerar que si bien comparte las

afirmaciones de la parte actora respecto de un aumento significativo del plazo contractual, puesto que se acreditó que éste fue adicionado dos veces en término y valor y suspendido en veintiún ocasiones, por lo que permaneció vigente por casi dos años adicionales al plazo inicial, en algunos casos por circunstancias imputables a la entidad y en otras al contratista, también es cierto que las medidas adoptadas para solventar esas irregularidades –modificaciones, adiciones y suspensionesfueron decididas de mutuo acuerdo y en las actas respectivas el contratista renunció expresamente a presentar cualquier reclamación por los conceptos que ahora aduce como causantes de sobrecostos y de un desequilibrio del contrato.

21. Indicó que el reconocimiento de los sobrecostos y mayor permanencia en obra reclamados por la actora no son procedentes, pues la salvedad consignada en el acta de liquidación bilateral del contrato, suscrita el 16 de abril de 2010, en la que se reservó el derecho de reclamar la mayor permanencia en obra, de ninguna forma revoca la conformidad manifestada en documentos previos, como lo son: (i) la

modificación en tiempo y valor No. 1 del 3 de diciembre de 2008, en la cual se anotó que las partes conciliaron la actualización de precios; y, (ii) la modificación en tiempo y valor No. 2 del 15 de septiembre de 2009, donde las partes adicionaron el precio a pagar, con el fin de cumplir el objeto contractual.

22. Sostuvo que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que las reclamaciones económicas deben realizarse al suscribir las actas modificatorias del contrato; por ende y al advertir la inexistencia de tales reclamaciones en las

modificaciones y suspensiones del negocio jurídico, concluyó que no hay lugar a efectuar reconocimiento alguno a favor de los integrantes del extremo actor.

II. EL RECURSO INTERPUESTO

Síntesis del recurso de apelación:

23. La parte demandante formuló recurso de alzada, con el fin de que sea revocada la sentencia apelada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones formuladas. Adujo que el a quo basó su decisión en un aspecto formal que denominó “facilismo jurídico”10, como fue el hecho de no haber dejado mención de las reclamaciones en los modificatorios suscritos con la entidad, argumento que es nugatorio de sus derechos sustanciales, dado que las modificaciones de los contratos no contienen ninguna consideración relativa a su restablecimiento o simetría prestacional, puesto que sólo al momento de la liquidación del negocio jurídico es que las partes advierten si el mismo permaneció o no en equilibrio y qué perjuicios se consolidaron finalmente para cada una de éstas.

Por lo anterior, indicó que como hasta la liquidación del contrato es que se finiquita la relación entre las partes, ésta constituye el momento adecuado para que las partes 9 Folios 229 a 239 del cuaderno principal. 10 Folio 256 del cuaderno principal. 7

Radicación: 25000232600020110156801 (53.299)

Demandante: Inversiones Paysamay Ltda. y otros

Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de

Educación Asunto: Controversias contractuales definan sus cuentas y dejen expresas todas las reclamaciones derivadas de su ejecución, pues con posterioridad a dicha oportunidad no pueden formularse nuevas solicitudes.

24. Señaló que las causas que dieron lugar a que la ejecución del contrato 212 de 2006 se tornara anormal fueron debidamente expuestas en la demanda y a lo largo del proceso, las cuales ocasionaron que el plazo se adicionara en dos años al término inicialmente pactado, lo que generó necesariamente sobrecostos administrativos y financieros derivados de la mayor permanencia en obra y el reajuste de precios –como consecuencia de las variaciones de los valores de los insumos–, circunstancias que se acreditan con los oficios del contratista a la interventoría, los libros de bitácora aportados y las pericias rendidas tanto por el ingeniero civil, como por el contador público.

25. Adicionalmente, hizo referencia a que en la demanda se invocó, de forma subsidiaria, la figura del enriquecimiento sin causa; de modo que el juez debe interpretarla, en aras de dar prelación al derecho sustancial vulnerado, dado que los medios probatorios demuestran, de una parte, que el contratista obró de buena fe, cumplió las instrucciones de la interventoría y realizó las actividades necesarias para satisfacer el objeto contratado; y, de otra, que la entidad se enriqueció injustamente, ya que recibió los trabajos a satisfacción y se negó al pago proporcional y justo reclamado por el contratista.

26. Resaltó que se vulneró la simetría prestacional propia de los contratos bilaterales conmutativos, dado que la entidad no pagó las obras reclamadas, las cuales no se hicieron por capricho del contratista, sino con la anuencia de la contratante, por medio de la interventoría, toda vez que eran necesarias para el funcionamiento del

centro educativo. Trámite de segunda instancia

27. El 20 de enero de 2015, el Tribunal de primera instancia concedió el recurso de apelación11 y esta Corporación, en proveído del 17 de junio siguiente, lo admitió12; el 6 de febrero de 2017 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto13, oportunidad en la cual la SED solicitó confirmar el fallo impugnado, afirmando, en particular, que quedó en evidencia que su voluntad no fue la de desequilibrar el negocio jurídico, pues buscó asegurar la real ejecución del objeto contractual y el pago total de las mayores obras requeridas, para lo cual suscribió los modificatorios al mismo, previa revisión de los estados de cuenta remitidos por el contratista.

En su concepto, el Ministerio Público pidió revocar la sentencia apelada y que, en su lugar, se declare la responsabilidad contractual de la demandada, al aseverar que la entidad incurrió en una falta de planeación, dado que se suspendió y amplió plazo 11 Folio 258 del cuaderno principal. 12 Folio 275 del cuaderno principal. 13 Folio 286 del cuaderno principal. 8

Radicación: 25000232600020110156801 (53.299)

Demandante: Inversiones Paysamay Ltda. y otros

Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de

Educación Asunto: Controversias contractuales del contrato en múltiples oportunidades, con la inclusión de obras extras que no se habían contemplado desde el inicio, lo cual rompió la ecuación financiera del negocio, por la mayor permanencia en obra. Añadió que, si bien se realizaron ajustes

de precios, éstos no cubren la magnitud del desequilibrio ocasionado, razón por la cual solicitó, además, (i) se surta el incidente de liquidación de perjuicios establecido en el artículo 52 de la Ley 510 de 1999 y (ii) se ordene a la demandada a instaurar acción de repetición contra los funcionarios que tenían a su cargo el contrato de obra 212 de 2006. La parte actora no se pronunció.

III. CONSIDERACIONES El objeto de la apelación

28. Con fundamento en los reparos expuestos en el recurso de alzada, la Sala se ocupará de (i) reiterar la distinción entre el incumplimiento contractual y el rompimiento del equilibrio económico del contrato, en orden a definir el marco del conflicto; (ii) examinará el contenido del acta bilateral de liquidación del contrato y la especificidad que se exige de las salvedades que en ella se consignen; y, (iii) abordará el caso concreto.

Motivación de la sentencia (i) Distinciones entre el incumplimiento contractual y el desequilibrio económico del contrato

29. La Sala encuentra necesario efectuar algunas precisiones en relación con la distinción entre estas dos figuras, comoquiera que en la demanda se pretendió tanto la declaratoria de incumplimiento del contrato de obra 212 de 2006, por la trasgresión del principio de planeación, como el restablecimiento del equilibrio económico del mismo producto de las deficiencias en materia de diseños y estudios a cargo de la entidad pública en la etapa precontractual.

A pesar de que el rompimiento del equilibrio económico y el incumplimiento son dos

fenómenos jurídicos diferentes, cuya ocurrencia genera también consecuencias diversas, el tratamiento indistinto que sobre estas dos instituciones se advierte tanto en la demanda, como en la sentencia de primer grado y en el recurso de alzada, circunstancia que impone abordar esta temática como punto de partida de la decisión que la Sala se apresta a adoptar.

30. Sobre el particular, esta Colegiatura en su jurisprudencia se ha ocupado de trazar unos parámetros propios del contrato estatal respecto de la estructura tradicional de la responsabilidad contractual que descansa en las nociones de incumplimiento y daño. Hay que indicar que, del contenido normativo que trae el artículo 5 de la Ley 80 de 1993, algunos sectores de la doctrina y la jurisprudencia indicaron, en un primer momento, que el incumplimiento contractual podía ser una de las causas del

9

Radicación: 25000232600020110156801 (53.299)

Demandante: Inversiones Paysamay Ltda. y otros

Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de

Educación Asunto: Controversias contractuales rompimiento del equilibrio económico del contrato14; sin embargo, esta posición ha sido aclarada por la Sección Tercera de esta Corporación en el sentido de diferenciar estas dos figuras, no sólo por el origen de los fenómenos, sino por las consecuencias jurídicas que emergen en uno y otro caso.

31. Así, el incumplimiento contractual tiene origen en la conducta antijurídica de un contratante, es decir, en el proceder contrario a las obligaciones contraídas al suscribir el acuerdo de voluntades que, de cara a su connotación y relevancia,

generan insatisfacción en el acreedor de la obligación incumplida, ya sea por una llana falta de cumplimiento, o porque éste resulta tardío o defectuoso, desconociendo o alterando el núcleo de la prestación debida. Por su parte, el desequilibrio económico surge ante una modificación sustancial de la simetría prestacional originalmente pactada, que es ajena a la conducta de los contratantes, en tanto tiene por génesis la existencia de circunstancias sobrevenidas (teoría de la imprevisión), o se presenta como consecuencia del ejercicio legítimo de los actos de autoridad de la administración (como el caso del hecho del príncipe y del ius variandi), cuyo impacto es capaz de romper la medida de equivalencia recíproca en que se fundaron las mutuas prestaciones de los contratantes, es decir, la ecuación contractual acordada.

32. Asimismo, por sus efectos patrimoniales, resulta igualmente relevante marcar la separación entre estos institutos, en tanto el reconocimiento económico que deriva del incumplimiento contractual se inscribe en el marco de la responsabilidad patrimonial por antijuridicidad de la conducta, lo que conduce a la reparación integral de los perjuicios que provengan del comportamiento contrario a derecho del contratante incumplido, tanto patrimoniales (daño emergente y lucro cesante) como extrapatrimoniales, en la medida en que se acrediten dentro del proceso, tal como lo dispone el artículo 90 de la Constitución Política (cuando el incumplimiento sea imputable a las entidades estatales) y los artículos 1546 y 1613 a 1616 del Código

Civil, en armonía con el 16 de la Ley 446 de 1998. A su turno, cuando se fractura el equilibrio económico solo hay lugar al restablecimiento del sinalagma funcional pactado al momento de proponer o contratar, es decir, la Administración se verá obligada a llevar a su contratista a un punto de no pérdida.

33. Más allá de lo anterior, lo cierto es que la imprecisión consistente en identificar indistintamente el incumplimiento contractual y el rompimiento del equilibrio económico del contrato como causa de las reclamaciones de una demanda, no constituye un obstáculo para resolver de fondo el conflicto, puesto que, en aplicación del principio iura novit curia, es al juez al que corresponde la aplicación correcta del derecho, sin que, en manera alguna, ello signifique una vulneración del debido proceso de la contraparte, en la medida que, en dicha labor, el juez debe ajustarse a 14 Esta posición surgió a partir de una lectura de la norma contenido en el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993 que establece que si el equilibrio “[…] se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”.

10

Radicación: 25000232600020110156801 (53.299)

Demandante: Inversiones Paysamay Ltda. y otros

Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de

Educación Asunto: Controversias contractuales la causa petendi invocada en la demanda15. Al respecto, esta Subsección ha dicho que en estos casos, “en atención al principio constitucional que impone la prevalencia de lo sustancial sobre la forma, corresponderá al juez de la causa

determinar en cada caso concreto desde cuál óptica debe emprenderse el respectivo análisis” 16.

34. Ahora, en el sub examine, como se dijo en párrafos previos, la actora utilizó de forma indistinta las aludidas figuras, pues en la demanda pretendió tanto el incumplimiento del contrato como el restablecimiento de su equilibrio económico de cara a una misma línea fáctica. Como fundamento de sus pedimentos, pregonó el incumplimiento del negocio jurídico por violación del principio de planeación, en la medida que durante su ejecución se evidenciaron múltiples inconsi