CE - 27_250002341000202100919011sentenciaconfirma20220224092405_TCListadoTitulados133116978258437188-2022

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Demandante: Víctor Raúl Montoya Valbuena Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones Rad: 25000-23-41-000-2021-00919-01

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022)

Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 25000-23-41-000-2021-00919-01

Demandante: VÍCTOR RAÚL MONTOYA VALBUENA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Temas: Alcance facultativo del mandato contenido en la norma

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia de noviembre 25 de 2021, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, el señor Víctor Raúl Montoya Valbuena presentó demanda contra la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) en la que formuló la siguiente pretensión: “[…] que se ordene a COLPENSIONES a dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 43 del Decreto 2665 de 1988, en el sentido de iniciar la investigación administrativa contra INTERCOR hoy (CARBONES DEL CERREJON) para que

se pueda verificar la transparencia de la informacion (sic) reportada en dicha época y que quedó consignada en una base de datos pública como lo era el Sistema ALA del ISS”. (Mayúsculas del texto original).

2. Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente:

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Demandante: Víctor Raúl Montoya Valbuena Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones Rad: 25000-23-41-000-2021-00919-01

El apoderado reveló que el demandante prestó servicios para INTERCOR, hoy Carbones del Cerrejón, y cotizó al Instituto de Seguros Sociales (ISS) como trabajador de dicha empresa. Agregó que actualmente adelanta la revisión de su historia laboral ISS (COLPENSIONES) y detectó una inconsistencia en el período de junio de 1992, pues no hubo reporte del salario realmente devengado porque aparece uno por valor de $665.070 cuando la realidad y según certificado expedido por la empresa, el 30 de julio de 2019, era equivalente a $1.738.504. Advirtió que en el caso del actor, parece que INTERCOR “[…] hizo acuerdos con el extinto INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para no reportar el salario realmente devengado a 30 de junio de 1992 en el sistema ALA, sino un salario diferente, es decir, que pudo haber reportes con información presuntamente falsa”. Explicó que el 23 de septiembre de 2021 solicitó a COLPENSIONES la

aplicación al artículo 43 del Decreto 2665 de 1988 que rige el procedimiento de investigaciones administrativas, dado que Carbones del Cerrejón pudo desconocer el reporte del salario y debe ser investigada a través del régimen sancionatorio establecido para tales efectos. Indicó que sobre el particular, la entidad guardó silencio.

3. Razones del posible incumplimiento La parte actora estimó que la norma citada en la demanda está siendo incumplida porque el organismo no adelantó la investigación por la posible inconsistencia en que pudo incurrir INTERCOR en el reporte hecho en el mes de junio de 1992.

4. Trámite de la solicitud en primera instancia A través de auto de octubre 20 de 2021, la magistrada sustanciadora (e) del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, inadmitió la demanda para que el actor aportara los datos de identificación y lugar de residencia.

Subsanado lo anterior, mediante providencia de noviembre 8 del mismo año admitió la demanda y ordenó la notificación personal al presidente de COLPENSIONES y dispuso tener como pruebas los documentos acompañados por el accionante.

5. Contestación de la demanda Por intermedio de apoderada, la Administradora Colombiana de Pensiones manifestó su oposición a las pretensiones y advirtió que en la base de datos no

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Demandante: Víctor Raúl Montoya Valbuena

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones

Rad: 25000-23-41-000-2021-00919-01 obra registro de la corrección del índice base de cotización (IBC) para el mes de junio de 1992.

Explicó que esta actuación era importante, pues es requisito indispensable que el empleador radicara la novedad ante el Seguro Social como lo dispuso el Decreto 3063 de 1989, que aprobó el Acuerdo 044 del mismo año expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales. Subrayó que el deber de efectuar el reporte es obligación que está radicada únicamente en el empleador y no en COLPENSIONES, ya que para efectos de la determinación del índice base de liquidación (IBL) solo pueden considerarse los factores sobre los cuales hayan hecho aportes al fondo de pensiones. Enfatizó que no es cierta la afirmación del actor sobre supuestos acuerdos entre INTERCOR y el Seguro Social, dado que corresponden a meras apreciaciones subjetivas de alta gravedad, que ponen en tela de juicio la actuación del organismo y de las cuales no existe prueba. Destacó que el salario reportado en el Sistema de Autoliquidación de Aportes (ALA) era correcto por cuanto para la época estaba vigente una tabla de categorías que preveía un tope máximo de cotización al sistema de seguridad social en pensiones, por encima del cual no podía cotizarse. Explicó que por esta razón, la ausencia en el reporte del salario real, en los casos en que fuera superior al máximo asegurable, era intrascendente para el sistema de pensiones porque no incidía en el cálculo de las prestaciones económicas a cargo del ISS, el cual no podía recibir cotizaciones superiores a dicho parámetro, es decir $665.070.00.

Resaltó que la investigación administrativa pretendida por el actor en virtud del artículo 43 del Decreto 2665 de 1988 no es procedente y además corresponde a una función de competencia de la UGPP, luego de la supresión y liquidación del ISS. Expuso la regulación normativa sobre el cálculo del ingreso base de liquidación pensional e insistió en que según la base de datos, el IBC reportado por el empleador INTERCOR, en el periodo devengado a 30 de junio de 1992, coincide con los valores ya registrados en la historia laboral del actor. Agregó que a partir de la jurisprudencia adoptada por la Corte Suprema de Justicia en 2019, “[…] la eventual falta de reporte del salario real devengado a 30 de junio de 1992 NO deriva en una afectación para el Afiliado al sistema pensional, habida cuenta que, el bono pensional deberá ser liquidado con base en el salario cotizado en virtud a la tabla de categorías y los topes establecidos en el decreto 2610 de 1989 […]”. Sostuvo que dentro de las facultades sancionatorias establecidas en el Decreto 2665 de 1988 no se encuentra la situación descrita en la demanda, pues si bien ! ! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 !

Demandante: Víctor Raúl Montoya Valbuena Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones Rad: 25000-23-41-000-2021-00919-01 el artículo 26 contempló sanciones al empleador que informe un salario inferior o superior al que realmente devenga un trabajador, no reporte al ISS los cambios

de remuneración o lo haga en forma inexacta, solo procede cuando da lugar a la disminución o aumento indebido de las prestaciones económicas a cargo del organismo, lo cual, según manifestó, no sucedió en el caso del señor Montoya Valbuena. Precisó que no existían fundamentos que pudieran llevar al antiguo Instituto de Seguros Sociales y ahora a COLPENSIONES a la apertura de un procedimiento administrativo contra INTERCOR sobre salarios reportados en el sistema ALA y aportes pensionales pagados a favor de sus trabajadores y extrabajadores, para el periodo de 1983 a 1992. Añadió que en el evento de que hubieran razones para imponer sanción, debe tenerse en cuenta el artículo 65 del Decreto 2665 de 1988 que estableció que las mismas prescriben luego de 3 años contados a partir de la ocurrencia de la conducta. Estimó que la acción es improcedente para reivindicar derechos individuales de contenido pecuniario, dado que su objeto no es el inicio de un procedimiento sancionatorio sino la corrección del salario devengado en junio de 1992 en la historia laboral y la emisión de un bono pensional para el accionante, lo que debe ventilarse ante el juez natural ordinario. Propuso las excepciones de inepta demanda por indebida escogencia de la acción, inexistencia del derecho reclamado a cargo de COLPENSIONES, prescripción sobre cualquier derecho posiblemente causado a favor del actor y buena fe en las actuaciones desplegadas por la entidad.

6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, señaló que las excepciones propuestas son argumentos de defensa que deben

estudiarse al resolver la controversia, siempre que estén dentro del objeto de la acción. Agregó que el artículo 43 del Decreto 2665 de 1988 estableció para el Instituto de Seguros Sociales el deber de practicar periódicamente censos, inspecciones, visitas e investigaciones sobre las materias que estime necesarias para la preparación, aplicación, control y cumplimiento del reglamento contenido en dicho acto. Sin embargo, advirtió que el citado precepto es potestativo por cuanto utiliza expresiones como “facultad de investigar” y “podrá”, lo cual indudablemente hace que dicho mandato no sea imperativo y que tampoco pueda exigirse su cumplimiento. Recordó que para la procedencia de la acción, el Consejo de Estado tiene reconocido que el deber tiene que ser perentorio, claro y directo, es decir ! ! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 !

Demandante: Víctor Raúl Montoya Valbuena Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones Rad: 25000-23-41-000-2021-00919-01 suficientemente preciso en cuanto a la clase de obligación y a la autoridad a la que corresponde el acatamiento.

Subrayó que justamente esta característica no se advierte en la norma invocada por el accionante en este proceso, al tratarse de un “deber facultativo”, por lo cual desestimó la excepción de inepta demanda y negó las pretensiones de la acción.

7. La impugnación El apoderado del actor estimó que debe hacerse el análisis lingüístico de las

palabras mencionadas en la norma para tratar de determinar su alcance, como en el caso del término facultad que, según el diccionario de la Real Academia Española, significa poder o derecho para hacer algo, que a su vez implica “dominio, impero, facultad y jurisdicción que alguien tiene para mandar o ejecutar algo”. Añadió que la norma invocada en la demanda dio al ISS, hoy COLPENSIONES, atribuciones para efectuar investigaciones, por lo cual tiene legitimidad y competencia para iniciar tales procedimientos administrativos de oficio o a solicitud de parte. Aseguró que cuando el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A indicó que no existe un deber de iniciar la actuación porque es potestativo del organismo demandado, se refirió únicamente a la facultad de oficio. Subrayó que en el caso de la petición de parte hay una diferencia sustancial, en la medida en que cualquier ciudadano que solicite la apertura del proceso sancionatorio tiene derecho a hacerlo, sin que implique que sea concedido lo que pretende porque se trata de determinar si tiene fundamento. Afirmó que existe la obligación de iniciar la actuación administrativa, como los jueces tienen el deber de llevar los procesos porque así lo determinó el artículo 7º del Código General del Proceso, lo mismo que la Fiscalía frente a las denuncias de los ciudadanos. Insistió en que COLPENSIONES tiene los poderes específicos otorgados por la ley para investigar las posibles infracciones que se cometan en el marco de sus competencias, al igual que el deber de verificar los hechos para llegar a una decisión que luego pueda ser objeto de control judicial. Aseguró que la expresión petición de parte tiene connotación de

empoderamiento para el ciudadano que exige a la administración pública, a la Rama Judicial o a la Fiscalía que mueva su estructura y resuelva la solicitud que considera legítima. ! ! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 !

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Manifestó que “[…] la verdadera razón por la que COLPENSIONES se ha negado a iniciar la investigación […] es porque puede saber que hay aspectos que comprometen al antiguo ISS en posibles hechos de corrupción, lo cual es inconveniente revisar, pues dejaría al descubierto serias irregularidades en el reporte de información de salarios que tuvieron muchos empleadores para el año 1992 y evidenciaría su omisión en el control de las mismas”.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sección Quinta es competente para decidir las impugnaciones contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el artículo trece del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena del

Consejo de Estado1.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por la citada corporación judicial en la sentencia de noviembre 25 de 2021, que negó las pretensiones de la demanda.

3. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos.

Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo previsto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente. Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el demandante tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplidos. Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control pretenda el cumplimiento de normas legales y de actos administrativos que establezcan gastos. De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con ! 1 Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento. ! ! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 !

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fuerza de ley o en actos administrativos; (ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual; (iii) que la norma esté vigente; (iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; (v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y (vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento, ni persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos.

4. La constitución de la renuencia En el artículo 8º, la Ley 393 de 1997 señaló que “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”. (Negrillas fuera del texto).

Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”2. Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”3.

Es importante que la solicitud permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es la constitución en renuencia de la parte demandada. Como quedó establecido en el numeral 5º del artículo 10º de la Ley 393 de 1997, la constitución de la renuencia de la parte accionada deberá acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano la solicitud. El apoderado del actor allegó copia del derecho de petición presentado el 23 de septiembre de 2021 ante COLPENSIONES en el que solicitó el cumplimiento del artículo 43 del Decreto 2665 de 1988 para que fuera iniciada la investigación por no haberse reportado el salario realmente devengado por el actor, a 30 de junio de 1992, en el Sistema de Autoliquidación de Aportes. ! 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre 20 de 2011, expediente No. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. 3 Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre 21 de 2002 dentro del expediente ACU-1614 y de marzo 17 de 2011, expediente 2011-00019. ! ! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 !

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Al contestar la demanda, la apoderada del organismo manifestó que no es cierto

que haya guardado silencio frente al escrito del actor, ya que mediante oficio BZ2021_107686972396540 de septiembre 30 de 2021 resolvió el requerimiento y le informó que no existía deuda por parte del empleador y que la reclamación corresponde hacerla directamente al trabajador, ante éste, como lo establece el artículo 72 del Decreto 3063 de 1989. Así, está acreditado el agotamiento del requisito de procedibilidad de la acción.

5. El caso concreto El demandante pretende el cumplimiento del artículo 43 del Decreto 2665 de 1988, mediante el cual el gobierno nacional expidió el reglamento general de sanciones, cobranzas y procedimientos del antiguo Instituto de Seguros Sociales

(ISS). Lo anterior para que la Administradora Colombiana de Pensiones inicie una investigación administrativa por el supuesto hecho de no haberse reportado el salario real devengado por el actor, a 30 de junio de 1992, en el denominado sistema ALA. La norma invocada estableció lo siguiente: “Artículo 43. FACULTAD DE INVESTIGAR. El instituto, de oficio o a solicitud de parte interesada, podrá practicar periódicamente censos, inspecciones, y visitas, y en general, toda clase de investigaciones sobre las materias que estime necesarias, para la preparación, aplicación, control o cumplimiento de los Reglamentos de los Seguros Sociales, como la constatación de las condiciones de salud ocupacional existentes en los lugares de trabajo, la identificación de los riesgos de trabajo, la adopción y cumplimiento por parte de las empresas y trabajadores de las medidas preventivas y correctivas, la veracidad y autenticidad de los datos y documentos presentados al ISS, la cuantía o

variaciones de los salarios, los accidentes de trabajo, las actividades de la empresa y, en general, de todas las obligaciones establecidas en los Reglamentos del Seguro Social”. En reiteradas oportunidades, esta corporación ha sostenido que mediante la acción de cumplimiento no resulta posible ordenar la ejecución de toda clase de disposiciones sino de aquellas que contienen prescripciones caracterizadas como deberes. Así, los deberes de carácter legal o administrativo que pueden hacerse efectivos a través de las órdenes del juez constitucional son los que establecen un mandato perentorio, claro y directo a cargo de determinada autoridad, es decir un deber imperativo e inobjetable en los términos de los artículos 5, 7, 15, 21 y 25 de la Ley 393 de 1997. Revisada la norma cuya eficacia persigue el demandante, observa la Sala que contempla la facultad de llevar a cabo, entre otros, investigaciones sobre los ! ! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 !

Demandante: Víctor Raúl Montoya Valbuena Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones Rad: 25000-23-41-000-2021-00919-01 asuntos que estime necesarios respecto de las obligaciones fijadas en los reglamentos del organismo.

Expresamente, dispuso que este tipo de actuaciones, a las que hace referencia la acción, podrá ser adelantada de oficio o por solicitud de la parte interesada. Advierte la Sala que la disposición no contiene un mandato imperativo en los términos concebidos por la parte actora en la demanda, puesto que es

incuestionable que la iniciación de las investigaciones es potestativa para el organismo. Contrariamente a lo expuesto por el actor, el carácter facultativo que tiene la norma hace que la puesta en marcha de los procedimientos administrativos sancionatorios no sea una obligación legal sino una posibilidad que tiene el sujeto destinatario. En tales condiciones, recibida la solicitud, el organismo tiene la alternativa de decidir entre la posibilidad de abrir la investigación en el evento de estimarlo procedente o, en su defecto, abstenerse de hacerlo en caso de estimar que no lo es frente a la situación puesta a su consideración. Precisa la Sala que la elaboración del análisis lingüístico dirigido a establecer los posibles alcances de la disposición, propuesta por el apoderado del actor en la impugnación, refuerza el criterio según el cual el precepto no contiene un mandato imperativo ya que implicaría desplegar labores adicionales tendientes a determinar su posible sentido a pesar de ser claro al señalar una facultad potestativa. En igual sentido, el hecho de que eventualmente la investigación pueda ser abierta por petición de parte interesada en nada cambia la naturaleza facultativa del mandato normativo, dado que el artículo 43 del Decreto 2665 de 1988 no estableció ningún parámetro diferencial que pueda ser aplicable al trámite de esa clase de solicitudes. Considera la Sala que en este caso en particular escapa al objeto de la acción la comparación que la parte actora busca hacer frente a las obligaciones de los jueces y fiscales, pues aquí no se discute la aplicación de las normas procesales aplicables a los procesos judiciales e investigaciones penales, ni es posible

asimilarlas a la actuación administrativa contemplada en la norma cuya eficacia pretende la acción. Ante la ausencia de mandato imperativo, la corporación confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley ! ! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 !

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F A L L A PRIMERO: Confirmar la sentencia impugnada.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Presidente

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ! ! ! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10