CE - 27_500012333000202100400011SENTENCIA20220407113001_TCListadoTitulados133116979433440923-2022

Demandante: Yerson Fabián Gaitán Vargas

Demandado: Policía Nacional de Colombia Radicado: 50001-23-33-000-2021-00400-01

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022)

Referencia: CUMPLIMIENTO Radicación: 50001-23-33-000-2021-00400-01

Accionante: YERSON FABIÁN GAITÁN VARGAS Accionado: POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA Temas: Revoca decisión que negó la acción de cumplimiento para declararla improcedente.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 24 de febrero de 2022, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Meta negó la acción de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de cumplimiento

1. Mediante correo electrónico del 30 de octubre de 2021, el señor Yerson Fabián Gaitán Vargas, en nombre propio, ejerció acción de cumplimiento contra la Policía Nacional de Colombia, con el fin de obtener el acatamiento del artículo 93 numeral 1º de la Ley 1437 de 20111.

2. Pretensiones de la demanda: “…ordenar al director General de la Policía Nacional, que, en el término de 48 horas, proceda a reconocer, aplicar y dar cumplimiento a las normas; artículo 93 numeral 01 de la ley 1437 de 2011 “CPACA”, en consecuencia, proceder de forma OFICIOSA a

revocar el acto administrativo resolución No 03024 del 09 de agosto de 2013, por ser contrario al artículo 29 superior. TERCERO. Ordenar las sanciones a que haya lugar, de acuerdo al artículo 90 ley 1437.” 1 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: Yerson Fabián Gaitán Vargas

Demandado: Policía Nacional de Colombia Radicado: 50001-23-33-000-2021-00400-01

3. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes hechos:

2. El señor Yerson Fabián Gaitán Vargas ingresó a la Policía Nacional el 4 de mayo de 2009, “en el cargo de alumno (…) por incorporación directa”, según comprobante de nombramiento que reposa en el expediente.

3. Realizada la evaluación de desempeño y clasificación, a través de la Resolución No. 03788 del 27 de noviembre de 2009, obtuvo el grado de patrullero, en el que se posesionó el 1º de diciembre de la misma anualidad y prestó sus servicios en la Dirección de Investigación Criminal e INTERPOL –

Seccional de Investigación Criminal Guaviare.

4. Mediante Resolución No. 3024 del 9 de agosto de 20132, proferida por el director general de la Policía Nacional, se resolvió “…Retirar del servicio activo de la Policía Nacional, por voluntad de la Dirección General, de conformidad con lo establecido en los

artículos 55 numeral 6º y 62 del Decreto Ley 1791 de 2000, al señor patrullero Yerson Fabián Gaitán Vargas (…) siguiendo la recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, mediante Acta No. 009 del 8 de agosto de 2013”.

5. El anterior acto administrativo fue notificado en forma personal el 12 de agosto de 2013, según se advierte del documento “Notificación Personal”.

6. El 6 de diciembre de 2019, el actor pidió al director general de la Policía Nacional “…Primero: Aplicar y dar cumplimiento al mandato de la ley consagrado en los artículos 34 numeral 1 y 35 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, en cuanto le esta ordenando (sic) como servidoro (sic) público cumplir con las leyes como un DEBER y prohibido imcumpir (sic) los deberes. SEGUNDO: (…) aplicar y dar cumplimiento al mandato de la ley consagrado en el artículo 93 de (sic) numeral 01, procediendo a estudiar de manera OFICIOSA y revocar bajo esa misma figura de OFICIO COMO ES SU DEBER, al acto administrativo No. 03024 del 9 de agosto de 2013, por ser contrario al artículo 29 superior”; en la misma fecha elevó petición al ministro de Defensa Nacional, con igual requerimiento, precisándole que cumpliera con lo solicitado “…al ser superior del Director General de la Policía

Nacional”.

7. A través del Oficio con radicado S-2020-/APROP-GRURE-1.10 del 4 de abril de 2020, el jefe del Grupo de Retiros y Reintegros (e) de la Policía Nacional,

atendiendo la petición del accionante, dirigida a las dos entidades, le comunicó que: 2 Resolución No. 03024 del 9 de agosto de 2009, proferida por el director general de la Policía Nacional de Colombia “Por la cual se retira del servicio activo a un Patrullero de la Policía Nacional” 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: Yerson Fabián Gaitán Vargas Demandado: Policía Nacional de Colombia Radicado: 50001-23-33-000-2021-00400-01 “…es preciso aclararle, que el Director General de la Policía Nacional, no tiene superior jerárquico ni funcional, debido a que es la máxima autoridad administrativa dentro de la estructura orgánica de la institución policial, es decir, que el señor Ministro de Defensa Nacional, no es una nueva instancia administrativa frente a las decisiones que en ejercicio de sus funciones profiera el Director General de la Policía Nacional, constituyéndose en la única razón para que su petición fuese remitida por el dicho (sic) Ministerio a la Policía Nacional, ello por tratarse de un tema de su exclusiva competencia como entidad autónoma.

Una vez clarificadas las consideraciones jurídicas antes mencionadas, es posible concluir que el acto administrativo por medio del cual se causó su retiro del servicio activo de la Policía Nacional, pudo ser sometido al control jurisdiccional, es decir, usted en su momento tuvo la oportunidad de interponer las acciones que estimara pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para que se

determinara dentro de su ámbito de competencia, si el acto administrativo que ordenó su retiro es contrario a la ley o no, situación que no ocurrió, sin embargo hoy cuando ya ha operado en su contra el fenómeno jurídico de la caducidad, esto es, que se venció el plazo que usted tenía para acudir a la jurisdicción correspondiente con el fin de controvertir la legalidad de la resolución que ordenó su retiro del servicio activo de la Policía Nacional (…) la presente respuesta no es susceptible de recurso alguno, ni revive términos respecto a la decisión contenida en la Resolución No. 03024 del 9 de agosto de 2013, ya que si se presentaba algún desacuerdo o reparto frente a la misma, el peticionario contaba con los mecanismos dispuestos para ello en los artículos 138 y subsiguientes de la Ley 1437 de 2011, para controvertir lo allí ordenado”.

4. Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda

8. Por auto del 18 de enero de 2022 el Tribunal Administrativo del Meta admitió la demanda y ordenó la notificación al director de la Policía Nacional y al

Ministerio Público.

9. En proveído del 9 de febrero de 2022 el Tribunal Administrativo del Meta, declaró improcedente3 la reposición interpuesta por la parte demandada contra la providencia que admitió la demanda. 4.2. Contestación de la demanda

10. El apoderado judicial del Ministerio de Defensa – Policía Nacional, mediante escrito del 31 de enero de 2022, contestó la demanda en la que solicitó negar todas y cada una de las pretensiones.

11. Precisó que la Resolución 03024 del 9 de agosto de 2013, por la cual se retiró del servicio activo de la Policía Nacional al accionante, sobre la cual pretende su revocatoria, “…se encuentra vigente, produciendo los efectos jurídicos de su expedición, y sobre el cual existe presunción de legalidad, dado que no ha sido declarada su nulidad por la autoridad contencioso administrativa”. 3 En el auto se precisó que “…al no haberse previsto recursos diferentes a los señalados en el artículo 16 de la Ley 393 de 1997, norma especial (…) no es posible dar trámite al recurso de reposición interpuesto por la entidad demandada”.

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Demandante: Yerson Fabián Gaitán Vargas

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12. Resaltó que el accionante “…trata de generar confusión en el despacho, al solicitar el cumplimiento de la ley (sic) 1437 de 2011 y ley (sic) 734 de 2002, arguyendo la renuencia en la aplicación del artículo 93, numeral 1 y artículo 34 numeral 1 y 35 numeral 1, respectivamente, sin embargo, el fondo del asunto, o lo que pretende el actor es que se revoque el acto administrativo resolución (sic) No. 03024 del 09 de agosto de 2013, que lo retiró del servicio en el año 2013”.

13. Sostuvo que frente a la solicitud del actor, con oficio S-2020-020610-DITAH

del 4 de abril de 2020, se le informó que “…el acto administrativo por medio del cual se causó su retiro del servicio activo de la Policía Nacional, pudo ser sometido al control jurisdiccional, es decir, usted en su momento tuvo la oportunidad de interponer las acciones que estimara pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para que se determinara dentro de su ámbito de competencia, si el acto administrativo que ordenó su retiro es contrario a la ley o no, situación que no ocurrió, sin embargo hoy cuando ya ha operado en su contra el fenómeno jurídico de la caducidad, esto es, que se venció el plazo que usted tenía para acudir a la jurisdicción correspondiente con el fin de controvertir la legalidad de la resolución que ordenó su retiro del servicio activo de la Policía Nacional”.

14. Afirmó que el señor Gaitán Vargas busca hacer cumplir las normas de la Leyes 1437 de 2011 y 734 de 2002, bajo el pretexto de que fueron desatendidas, “no obstante, lo que vemos es una acción inane o pasiva del actor en su momento, dado que no acudió en su momento ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para demandar el acto administrativo que le causó el retiro de la policía nacional”, para revivir términos legales con este mecanismo constitucional, frente a un acto administrativo vigente que produjo efectos jurídicos desde su expedición, para sanear la caducidad que operó frente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que establece un plazo de cuatro meses para su ejercicio, conforme con las previsiones del artículo 164, numeral 2, literal d.

15. Destacó que el demandante argumentó que no se le informó los recursos de ley que procedían contra el acto administrativo de retiro, planteamiento que no tiene vocación de prosperidad, “…dado que en basta jurisprudencia se ha dicho que cuando un acto administrativo no señale los recursos que proceden, la persona queda habilitada para acudir ante la autoridad competente, situación que no ocurrió en el caso que nos ocupa, dado que el hoy actor no demandó el acto administrativo en su momento, lo que se entiende como conforme respecto de la decisión tomada por la administración”.

16. Manifestó que al accionante se le comunicó en el mismo oficio del 4 de abril de 2020, que “…la Resolución No. 03024 del 9 de agosto de 2013, por medio de la cual se causó su retiro del servicio activo de la Policía Nacional por la causal de voluntad de la Dirección General, que se constituye en un acto administrativo de carácter discrecional, expedido con todas las formalidades legales establecidas para tal fin, y contra del cual (sic) no procede recurso alguno, motivo por el cual no era necesario indicar en el acto administrativo que no procedía el recurso, por lo tanto, en virtud de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 87 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, usted al momento de ser notificado del mismo pudo optar por acudir directamente a la jurisdicción contenciosa, por cuanto la vía administrativa también se agota en el momento en que el acto administrativo queda en firme cuando contra él no proceda ningún recurso, como sucede en su

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Demandante: Yerson Fabián Gaitán Vargas Demandado: Policía Nacional de Colombia Radicado: 50001-23-33-000-2021-00400-01 caso en particular, en el entendido que el acto administrativo que ordenó su retiro del servicio activo de la Policía Nacional, quedó en firme el día 12 de agosto de 2013, fecha de su notificación”. 4.3. Fallo impugnado

17. En sentencia del 24 de febrero de 2022, el Tribunal Administrativo del Meta negó la acción de cumplimiento, al considerar que: “…de acuerdo con los argumentos de inconformidad planteados por el accionante respecto de la Resolución No. 003024 del 9 de agosto de 2013, para solicitar que se revoque de manera oficiosa, estos cargos habían podido ser discutidos a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, como quiera (sic) que toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo, se le restablezca en su derecho y se le repare el daño.

A lo anterior, se suma que entre las causales que el accionante alega para solicitar la revocatoria directa, son las mismas causales de procedencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, ‘...cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió’.

También debe señalar la Sala que la revocatoria directa de oficio o a solicitud de parte y el medio de control de nulidad y restablecimiento no son trámites excluyentes, pues a pesar que el primero se realiza ante la administración, es decir, es un trámite administrativo y el segundo es judicial, nada impide que la persona interesada en su revocatoria, puede ejercer estos dos mecanismo, sin embargo debe tenerse en cuenta las previsiones del artículo 96 de la Ley 1437 de 2011, en cuanto a que la petición de revocatoria, ni la decisión que sobre ella recaiga revive términos legales para demandar el acto administrativo. (…) La Sala concluye que al haber operado la caducidad del medio de control - Nulidad y Restablecimiento del Derechoque procedía contra la Resolución No. 003024 del 9 de agosto de 2013 mediante la cual la entidad lo desvinculó del servicio activo, evidentemente se torna improcedente la solicitud de revocatoria directa realizada por el accionante, de conformidad con lo señalado en el artículo 94 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues en estricto sentido la autoridad administrativa no puede pronunciarse sobre un acto administrativo que se encuentra ejecutoriado y goza de presunción de legalidad”. 4.4. Impugnación

18. La parte actora, mediante correo electrónico del 2 de marzo de 2022 allegó escrito en el que impugnó4 la decisión del Tribunal, para que se revocara y se accediera a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, “…ordenar al director General de la Policía Nacional, que, en el término de 48 horas, proceda a reconocer,

aplicar y dar cumplimiento a las normas Primera. artículo 93 numeral 01 de la ley 1437 de 2011 “CPACA”. Segunda: artículos 34 numeral 1 y 35 numeral 1 de la ley 734 de 2002, en 4 La sentencia del 24 de febrero de 2022, fue notificada por correo electrónico el 25 de febrero de 2022 y el escrito de impugnación fue presentado por medio electrónico el 2 de marzo de

2022. Así pues, se evidencia que la parte actora impugnó la sentencia dentro del término legalmente previsto. Ver expediente digital.

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Demandante: Yerson Fabián Gaitán Vargas Demandado: Policía Nacional de Colombia Radicado: 50001-23-33-000-2021-00400-01 consecuencia, proceder de forma OFICIOSA a revocar el acto administrativo resolución No 03024 del 09 de agosto de 2013, por ser contrario al artículo 29 superior”.

19. Adujo que “…la solicitud de aplicación y cumplimiento de las normas, va (sic) dirigidas a la obligación y el deber que le existe (sic) al director de la policía de revocar los actos administrativos ‘de oficio’ por la causal 01 del artículo 93 del CPACA, y fue precisamente ahí donde el peticionario le indicó donde estaban las violaciones manifiestas a la constitución y la ley, para que el director de la policía en cumplimiento a la obligación y el deber que le impuso el legislador colombiano ‘revoque de oficio’ el acto administrativo. Pero sorpresivamente se

deniega la acción de cumplimiento bajo la improcedencia de la revocatoria por la causal del numeral 01 de la ley 1437 de 2011, según los magistrados porque según la motivación no procede en relación de los actos con los cuales haya operado la caducidad para su control judicial. Tal situación es vulneradora del principio de la seguridad jurídica, pues cuando el artículo 94 se refiere a la improcedencia por estas casuales, se refiere es a la revocatoria A

SOLICITUD DE PARTE”.

20. Destacó que al hablarse de revocatoria oficiosa, nada tiene que ver la improcedencia de que trata el artículo 94 de la Ley 1437 de 2011, es por ello “…que lo que se requirió fue que el director cumpliera con ese deber y obligación que le imponía el articulo 91 en la causal del numeral 01, pues al ser manifiesta la vulneración de la constitución y la ley, es el mismo artículo 93 que el (sic) indica que DEBE REVOCAR DE

OFICIO EL ACTO”.

21. Por último, manifestó que “…en este estadio procesal hablemos de la improcedencia de la acción de cumplimiento, para el caso de la aplicación de los artículos 34 numeral 1 y 35 numeral 1 de la ley 734 de 2002 y articulo 93 numeral 01 de la ley 1437 de 2011

(REVOCATORIA OFICIOSA DEL ACTO ADMINISTRATIVO).”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

22. Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, de conformidad con lo establecido en los artículos 3º de la Ley 393 de 19975, 125, 150 y 152 de la Ley 1437 de 2011, y el Acuerdo 080 del 12 de

marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la 5 “ARTÍCULO 3o. COMPETENCIA. <Ver Notas del Editor> De las acciones dirigidas al cumplimiento de normas con fuerza material de Ley o Acto Administrativo, conocerán en primera instancia los Jueces Administrativos con competencia en el domicilio del accionante. En segunda instancia será competente el Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento al cual pertenezca el Juzgado Administrativo. PARÁGRAFO. Las Acciones de Cumplimiento de que conozca el Consejo de Estado, serán resueltas por la sección o subsección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la cual haga parte el Consejero a quien corresponda en reparto. Su trámite se hará a través de la correspondiente Secretaría. El reparto se efectuará por el Presidente de la Corporación, entre todos los Magistrados que conforman la Sala de lo Contencioso Administrativo, en forma igualitaria. PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Mientras entran en funcionamiento los Jueces Administrativos, la competencia en primera instancia se radicará en los Tribunales Contenciosos Administrativos y la segunda en el Consejo de Estado tratándose de acciones dirigidas al cumplimiento de un Acto Administrativo.”. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: Yerson Fabián Gaitán Vargas Demandado: Policía Nacional de Colombia Radicado: 50001-23-33-000-2021-00400-01 competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las

“apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”.

2. Problema jurídico a resolver en la presente acción de cumplimiento

23. Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 24 de febrero de 2022, dictada por el Tribunal Administrativo del Meta que negó la acción de cumplimiento, para lo cual deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: 24. ¿La parte actora cumplió con la constitución en renuencia de la Policía Nacional de conformidad con lo previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de

1997?

25. De ser afirmativa la respuesta ¿Hay lugar a ordenar a la autoridad accionada, el cumplimiento del artículo 93, numeral 1, de la Ley 1437 de 2011 y, en consecuencia, es viable exigirle a la entidad demandada que de manera oficiosa revoque la Resolución 003024 del 9 de agosto de 2013, por la cual el señor Gaitán Vargas fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional?

3. Razones jurídicas de la decisión

26. Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) naturaleza de la acción de cumplimiento; (ii) requisito de procedibilidad; y, (iii) análisis del caso concreto. 3.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento

27. La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto

administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos".

28. Colombia es un Estado Social de Derecho y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares

(artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: Yerson Fabián Gaitán Vargas Demandado: Policía Nacional de Colombia Radicado: 50001-23-33-000-2021-00400-01 de sus funciones públicas.

29. De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, y ante el inminente incumplimiento la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos.

30. Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de

acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” 6(Subraya fuera del texto).

31. Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: 31.1. Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes

(Art. 1º)7. 31.2. Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento. 31.3. Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). 31.4. El artículo 8º señala que excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio

irremediable”, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. 31.5. Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e 6 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 7 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: Yerson Fabián Gaitán Vargas Demandado: Policía Nacional de Colombia Radicado: 50001-23-33-000-2021-00400-01 inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 3.2. De la renuencia

32. El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5° del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o

administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud. De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento.

33. Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la parte actora cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia a la Policía Nacional antes de instaurar la demanda.

34. En el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que “el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”8.

35. Para atender la constitución en renuencia la parte actora el 6 de diciembre de 2019, le solicitó al director general de la Policía Nacional “…Primero: Aplicar y dar cumplimiento al mandato de la ley consagrado en los artículos 34 numeral 1 y 35 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, en cuanto le esta ordenando (sic) como servidoro (sic) público cumplir con las leyes como un DEBER y prohibido imcumpir (sic) los deberes. SEGUNDO: (…) aplicar y dar cumplimiento al mandato de la ley consagrado en el artículo 93 de (sic) numeral 01, procediendo a estudiar de manera OFICIOSA y revocar bajo esa misma figura de OFICIO COMO ES SU DEBER, al acto administrativo No. 03024 del 9 de agosto de 2013, por ser contrario al artículo 29 superior”; en la misma fecha elevó petición al ministro de

Defensa Nacional, con igual requerimiento, precisándole que cumpla con lo solicitado “…al ser superior del Director General de la Policía Nacional”.

36. A través del Oficio con radicado S-2020-/APROP-GRURE-1.10 del 4 de abril de 2020, la Policía Nacional le comunicó que el acto administrativo que lo retiró del servicio activo, pudo ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, antes de que operara el fenómeno de la caducidad.

37. Conforme con lo anterior, no hay duda que previo a acudir al ejercicio de la presente acción de cumplimiento, la parte demandante constituyó en renuencia

8Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: Yerson Fabián Gaitán Vargas Demandado: Policía Nacional de Colombia Radicado: 50001-23-33-000-2021-00400-01 a la entidad demandada, respecto de los artículos 93 numeral 1º de la Ley 1437 de 2011, 34 numeral 1 y 35 numeral 1 de la Ley 734 de 2002. 3.3. De la procedencia de la acción de cumplimiento

38. La parte actora, con el ejercicio de la presente acción, pretende que se le ordene a la Dirección General de la Policía Nacional que en cumplimiento del numeral 1º del artículo 93 de la Ley 1437 de 20119, proceda a revocar de oficio

la Resolución No. 03024 del 9 de agosto de 2013, al considerar que fue expedida de forma irregular y con infracción de las normas en que debía fundarse.

39. De los hechos de la demanda y del material probatorio que reposa en el expediente, se evidencia que lo que en realidad el demandante cuestiona es la legalidad del acto administrativo de retiro, y recurre a este mecanismo constitucional para suplir el medio de control ordinario que procedía para esos efectos.

40. Así, la Sala advierte que según está acreditado el señor Gaitán Vargas, luego de transcurridos más de seis años de la notificación de la Resolución 03024 del 9 de agosto de 2013, solicitó a la dirección general de la Policía Nacional, que de manera oficiosa lo revocara porque a su juicio infringe el artículo 29 de la Constitución Política; no se le concedieron “…los recursos de la vía gubernativa que legalmente procedían contra este acto administrativo, situación que tampoco se dio en la notificación del hoy tant