CE - 27_700012333000201200120011SALVAMENTODEVSALVAMENTO20220301194943_TCListadoTitulados133117042366880471-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado Ponente: Freddy Ibarra Martínez.

Radicación: 70001-23-33-000-2012-00120-01(48786) Demandante: Elvia Cárdenas de Mejía y otros Demandados: Nación Ministerio de Transporte y otro Medio de control Reparación directa Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata No comparto el fallo de la Sala1 porque se aparta injustificadamente de un precedente obligatorio2. El fallo, además de omitir el estudio de decenas de testimonios, se fundó en valoraciones probatorias contradictorias y excusó una falla en el servicio probada en el expediente.

1. Separación injustificada de un precedente obligatorio La sentencia de 5 de julio de 2018 resolvió un caso idéntico al que ahora ocupaba a la Sala. En ambos casos se demandó por inundaciones ocurridas en la misma fecha y en el mismo punto, por la misma falla y ruptura del dique que se construyó para contener el río Cauca, sin respetar los diseños ni los materiales previstos en los estudios técnicos.

La mayoría de esta Subsección entendió que esa sentencia no operaba como precedente porque se trataba de predios diferentes, y porque en el caso de 2018 había una prueba contundente del nexo de causalidad y en Elvia Cárdenas y los demás demandantes de esta acción no. No acompañé ninguno de los dos argumentos, por las razones que explicaré enseguida. 1.1. La falacia de la identidad absoluta para el precedente judicial La pretensión de identidad entre los predios afectados, las causas y los

daños para identificar el precedente es falaz. La exigencia de identidad absoluta de todos los elementos de los casos parece confundir el precedente con la cosa juzgada. Para que un caso opere como precedente de otro, solo hace falta que los hechos materiales de ambos sean analogables. En esta oportunidad bastaba con que los predios quedaran en la misma zona y con que la 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 28 de noviembre de 2021, exp. 51104. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 5 de julio de 2018, exp. 51960.

Radicación: 70001-23-33-000-2012-00120-01(48786) Demandante: Elvia Cárdenas de Mejía y otros Demandado: Nación Ministerio de Transporte y otro Referencia: Reparación directa _______________________________________________________________________________________ inundación hubiera ocurrido en la misma fecha y por las mismas causas. Los hechos determinantes de ambas decisiones eran idénticos, y el precedente, en consecuencia, ineludible. 1.2. La renuncia a las reglas de la sana crítica El fallo del que me aparto insistió en que en este caso no había prueba del nexo de causalidad y que, en cambio, en el caso resuelto en el 2018 había testimonios claros sobre el origen de las aguas. En mi concepto, en este asunto sí había pruebas suficientes de que la ruptura del dique ocurrió por fallas en la obra, y que fue la causa de la inundación. Había prueba también

de que fueron las aguas del Río Cauca las que anegaron el predio del señor Martelo. Además, me parece especialmente grave el vacío que deja la sentencia al omitir el análisis de, al menos, 22 testimonios que quedaron referenciados pero sin estudio alguno respecto de la causalidad. En mi concepto, la lectura fragmentada e incompleta de las pruebas en este caso y la exigencia variable de calidades específicas a los testigos sacrificaron las reglas básicas de la sana crítica y llevó a la Sala a conclusiones basadas en argumentos falaces y contradictorios. La sentencia hizo un perfil del nivel y especialidad de la formación de los testigos para dar mayor o menor valor a sus declaraciones sobre el desbordamiento de las aguas del río Cauca, y los tachó de sospechosos porque eran vecinos de las víctimas, cuando no había ninguna forma de obtener declaraciones sobre lo sucedido a personas ajenas al lugar de los hechos. Todas las declaraciones, leídas conjuntamente y a la luz de las reglas de la experiencia, permitían entender que la inundación se produjo por la crecida del río Cauca. Pero, en cambio, la sentencia excusó los cambios de ubicación del dique establecidos en los estudios técnicos y aprobados oficialmente para la obra, porque lo sugirió la comunidad. Para identificar qué río se creció, aun cuando es uno de los más grandes del país, no vale la declaración de un vecino de la región, pero para modificar las distancias y ubicación de un dique en una de las obras más complejas que se ha emprendido en el país, sí valía la opinión general de la comunidad del lugar. La contradicción salta

a la vista.

2. La excusa de una falla evidente Radicación: 70001-23-33-000-2012-00120-01(48786) Demandante: Elvia Cárdenas de Mejía y otros Demandado: Nación Ministerio de Transporte y otro Referencia: Reparación directa _______________________________________________________________________________________ Además de que la Sala debió obedecer el precedente, creo que tenía suficiente material probatorio para declarar la falla en el servicio, pero, a cambio, excusó las irregularidades de la demandada a partir de valoraciones probatorias y criterios que no comparto.

La sentencia descartó el informe técnico de 13 de julio de 2009 en el que constaba con solidez que el material utilizado no era el adecuado, era arcilloso y vulnerable al agua. Pese a que las solicitudes de los ciudadanos y del Secretario de Planeación confirmaban que había un problema notorio con los materiales. En este punto, sin justificación técnica alguna y al margen de los estudios técnicos, la sentencia sostuvo que incluso si los materiales hubieran sido adecuados el dique se hubiera roto igual. Y, en mi opinión, a partir de una confusión entre el cumplimiento contractual y la responsabilidad extracontractual, respaldó su posición en el testimonio de un ingeniero del INVIAS que con base en las cláusulas del contrato y la escasez de recursos intentó justificar que se recibió sin reproches la obra aunque el dique hubiera colapsado. La sentencia eximió de responsabilidad a la entidad porque entendió que los problemas presupuestales eran condiciones insuperables: “Nadie está obligado a lo imposible” afirmó la Sala. En este punto tampoco pude acompañar a la mayoría, porque al menos desde el Conpes de 2006 estaba

clara la necesidad de la obra y la demandada manejaba millonarios recursos que se dispusieron para el efecto. El deber de diligencia en cabeza de la entidad me impidió excusarla por el desangre económico de la obra. El caso que tuvimos que decidir era complejo, sin duda. Exigente y probatoriamente difícil. Ninguna de esas características nos autorizaba a separarnos de un precedente obligatorio o a fallar de espaldas de las reglas de la sana crítica. El drama de las inundaciones de la Mojana que devasta periódicamente la región, se cobra vidas y restringe peligrosamente la seguridad alimentaria de sus habitantes, no debería intensificarse con tratamientos diferenciados a sus víctimas, que tienen derecho a acceder a la justicia en igualdad de condiciones. Firmado electrónicamente

ALBERTO MONTAÑA PLATA

Magistrado