CE-278-1944-10-24

INHABILIDAD – De los Concejales para empleos retribuidos / ACTOS DE LOS CONCEJOS – Elección de Contralor Municipal / CONCEJOS MUNICIPALES – Prohibiciones CONSEJO DE ESTADO Consejero ponente: DIOGNES SEPULVEDA MEJIA Bogotá, octubre veinticuatro (24) de mil novecientos cuarenta y cuatro (1944)

Radicación número:

Actor: MANUEL HERNANDEZ L. Y RAFAEL RODRIGUEZ

Demandado: Referencia: El Tribunal Administrativo de Barranquilla, en sentencia de veintiuno de julio del corriente año, decidió los juicios acumulados que ante él fueron instaurados por los señores Manuel Hernández L. y Rafael Rodríguez, para obtener la nulidad de la elección recaída en el doctor Arturo Martínez Gutiérrez como Contralor Municipal de dicha ciudad, y en el señor Gabriel Díaz Granados como Sub contralor Municipal.

El cargo contra la elección del primero se fundó en el hecho de que cuando ella tuvo lugar el nombrado doctor Martínez Gutiérrez era al mismo tiempo Concejal suplente del Municipio de Barranquilla. Y con respecto al segundo, que la elección se hizo antes de haber transcurrido los tres días completos de anticipación a aquel en que se citó día y hora para el efecto, según el mandato del artículo 2o del Decreto 19 de 1932, El Tribunal negó las peticiones de los demandantes, mas como el señor Manuel Hernández L. interpuso el recurso de apelación contra el fallo, le corresponde hoy al Consejo de Estado decidir tal recurso, ya que se ha surtido el trámite de rigor.

Para resolver, se considera: Elección del doctor Martínez Gutiérrez. El Tribunal se abstuvo de declarar la nulidad de la elección del doctor Martínez Gutiérrez basado en que no se demostró que el cargo de Contralor Municipal sea remunerado o lucrativo y que por otra parte tampoco se estableció que dicho señor había tomado posesión o había entrado a ejercer el de Concejal. Desde luego aceptó que Martínez Gutiérrez fue elegido Concejal suplente. Se examinarán estos dos aspectos de la cuestión para determinar si el fallo se halla bien fundamentado. La prohibición establecida por el artículo 171, ordinal 10, del Código de Régimen Político y Municipal, en el sentido de que para los destinos lucrativos que proveen los Concejos Municipales no puede designarse a ninguno de sus miembros, es una disposición de evidente alcance moralizador y está bien complementada por la contenida en el artículo 306 de la misma obra en su ordinal 8o. En ambas disposiciones se hace clara referencia a aquellos empleos remunerados y lucrativos, porque los demás sí pueden ser desempeñados por individuos que tengan el carácter de Concejales. El Tribunal echa de menos la prueba de que el cargo de Contralor Municipal es remunerado y sostiene que el actor o actores han debido establecer esta circunstancia. Pero el Consejo de Estado no puede compartir esta apreciación del Tribunal porque, fuera de que en tratándose de empleos de excepción es que ellos sean onerosos, en el expediente obra la copia de la diligencia de posesión del empleado, de cuya lectura puede deducirse sin lugar a dudas que se trata de un

empleo remunerado; que de no .serlo no habría habido lugar a que el interesado adhiriera las correspondientes estampillas de timbre nacional, que, como es sabido, es requisito señalado por la ley para la posesión de los empleados y en razón del sueldo mensual que hayan de devengar. De suerte que, aun cuando no se hubiera acreditado en otra forma que el cargo de Contralor Municipal es remunerado, esta circunstancia debió ser suficiente para el Tribunal como lo es para el Consejo de Estado. En cuanto al hecho de que el doctor Martínez Gutiérrez no se había posesionado del cargo de Concejal, o que no había entrado a ejercerlo, se hacen estas consideraciones: Dice el ordinal 10 del artículo 171 del Código de Régimen Político y Municipal: Es prohibido a los Concejos: 10. "Nombrar a ninguno de sus miembros para algún destino lucrativo, ni a los parientes de éste dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad, ni a los deudores del Fisco." Y el artículo 29 de la Ley 5ª de 1929 expresa que la prohibición que contiene el numeral 10 del artículo 171 de la Ley 4ª de 1913 subsistirá todo el período para que ha .sido elegido el personal de los Concejos, aun respecto de miembros principales y suplentes que hubieren sido legalmente excusados después de haber tomado posesión del Cargo de Concejeros Municipales. Preténdese deducir del contexto de la transcrita disposición que para que la inhabilidad tenga lugar es preciso que el respectivo Concejal haya tomado posesión de su cargo; que como en el caso que se examina no se demostró que el

doctor Martínez Gutiérrez se hallara actuando como Concejal, debidamente posesionado, no le cobija la inhabilidad de que se trata, y que, en tal virtud, bien pudo ser nombrado Contralor Municipal de Barranquilla. El Consejo de Estado considera que el texto del artículo 2º de la Ley 5ª de 1929 no da asidero para semejante interpretación. En efecto, su verdadero alcance es el de evitar que se acuda al fácil expediente de excusarse de servir el cargo de Concejal, una vez que se ha venido ejerciendo, para colocarse en condiciones de poder recibir designaciones para el desempeño de destinos remunerados provistos por la misma corporación de la cual se ha hecho parte. Y esto es fácil de entender si se piensa que a menudo las corporaciones municipales suelen crear determinados empleos, casi siempre remunerados, y dentro de la facultad que les da la ley para reservarse la provisión de ellos, las mismas personas que han intervenido en su creación, sin la prohibición legal, se hallan en capacidad de obtenerlos. Por eso la Ley 5ª en su artículo 2o previene esta ocurrencia en forma eficaz cuando determina que la inhabilidad subsiste aun en el caso de excusa, cuando se ha tomado posesión del cargo de Concejal. Lo que quiere decir que, al Contrario, si no se ha tomado esa posesión, si no se ha ejercido el cargo, y el elegido se ha excusado en legal forma, y la excusa se ha aceptado en forma definitiva, la inhabilidad no cabe con respecto a él. La excusa, en este caso, sí produce el efecto de borrar, por decirlo así, la inhabilidad del elegido, De suerte

que mientras no medie esta circunstancia de la excusa, en las condiciones dichas, también debe considerarse en vigor la inhabilidad que, en términos generales, consagra el aludido artículo 171 de la Ley 4ª de 1913 en su numeral 10. Y es que con respecto a quienes habiendo sido elegidos, pero no se han posesionado del cargo respectivo, debe mantenerse tal inhabilidad para desempeñar empleos cuya provisión corresponda a los Consejos, mientras no medie la excusa, aceptada definitivamente; porque en tanto que esto no ocurra, mientras no se cancele por este medio toda posibilidad de actuar como Concejal, resulta a todas luces inconveniente y contrario a los propósitos y finalidades que inspiran una sana administración, que se conserve potencialmente el carácter de Concejal al mismo tiempo que se desempeña un destino lucrativo cuya provisión le ha correspondido a la corporación municipal de la cual se puede llegar a ser miembro en ejercicio en cualquier momento. De manera que por este concepto es inválida la argumentación del Tribunal a quo y de los impugnadores de la demanda, en el sentido de que la posesión del cargo de Concejal es la que produce la inhabilidad de que habla el artículo 171 de la Ley 4ª citada, en relación con el artículo 2o de la Ley 5ª de 1929. La doctrina que se cita por el demandante Rodríguez y que el señor Fiscal de esta corporación prohíba en su vista de fondo es de pertinente aplicación al presente casó y no hay motivo alguno para variarla. Cree, por tanto, el Consejo de Estado, que la demando debe prosperar en lo que a elección de Contralor Municipal se

refiere. Elección del Subcontralor señor Díaz Granados, Por lo que respecta a la nulidad de la elección de este funcionario (y también del Contralor) que la demanda del señor Rafael Rodríguez basa en el hecho de que no se dio cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 2o del Decreto 49 de 1932, esto es, por no haber transcurrido tres días entre la citación hecha por el Concejo y el día de la elección, el Consejo nada tiene que observar a los conceptos que sobre el particular consigna el Tribunal de primera instancia, pues lo cierto es que debe contarse entre los tres días el domingo comprendido entre el día de la citación y el de la elección, pues no hay ninguna razón legal para excluirlo. Ni vale la consideración del demandante Rodríguez en el sentido de que la citación se hiciera cuando no se había firmado aún la convocatoria a sesiones extraordinarias, puesto que la finalidad que persigue el artículo 2o del Decreto 49, que se dice violado, se llenó plenamente, y por otra parte las nulidades en asuntos electorales están señaladas taxativamente, y las disposiciones de un decreto no podrían hallarse en pugna con las de la ley, que es la que las tiene establecidas. Pero sí debe advertirse que, desde el punto de vista procesal, es inadecuado dar curso a una demanda dirigida contra actos diversos que se deben tramitar de modo distinto, como ocurrió con la presentada por el señor Rafael Rodríguez, que a un mismo tiempo se encaminaba a obtener la nulidad de la elección del Contralor Municipal, por inhabilidad legal, y buscaba la nulidad del acto de la elección de éste y del Subcontralor por estimar que se había pretermitido una

formalidad de índole adjetiva, como es la de que se habló en el párrafo anterior. Mas esta circunstancia es accidental y no afecta el fondo del asunto, ya que el Consejo no habrá de tomar con respecto a esta cuestión decisión distinta de la adoptada por el Tribunal. En mérito de lo expuesto, de acuerdo con su Fiscal, el Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, falla: Es nula la elección de Contralor Municipal de Barranquilla, recaída en la persona del doctor Arturo Martínez Gutiérrez y hecha por el Concejo Municipal de dicha ciudad el día 14 de diciembre de 1943. No es nula la elección de Subcontralor Municipal recaída en la persona del señor Gabriel Díaz Granados, verificada en la misma fecha. Queda así reformada la providencia recurrida. Notifíquese, cópiese, devuélvase al Tribunal de origen. ANIBAL BADEL, DIOGNES SEPULVEDA MEJIA, GABRIEL CARREÑO MALLARINO, GONZALO GAITAN, GUILLERMO PEÑARANDA ARENAS, CARLOS RIVADENEIRA G., TULIO ENRIQUE TASCON , LUIS E. GARCIA V.,

SECRETARIO