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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Radicación: 15001-23-31-000-2010-01005-03 (53922)

Actor: Martín Emilio Rodríguez Granados y otros Demandado: Nación -Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa

Asunto: Sentencia SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones que adopta la Sala, me permito expresar las razones que me llevan a salvar mi voto en la sentencia de 4 de febrero de 2022, en la que se negaron las pretensiones de la demanda. La decisión se fundamentó en que la privación de la libertad del demandante entre el 23 de junio de 2007 y el 22 de febrero de 2008 no tiene el carácter de antijurídica, toda vez que no se produjo por la falta de defensa técnica sino por el incumplimiento injustificado y reiterado de las obligaciones que le fueron impuestas al demandante por el delito de inasistencia alimentaria.

Difiero de la anterior conclusión, toda vez que la sentencia desconoce la falla del servicio en la que incurrieron las entidades demandadas, dado que ambas desconocieron el derecho fundamental al debido proceso que provocó la privación injustificada del señor Martín Emilio Rodríguez, situación que se corrobora con el fallo de tutela de segunda instancia del 20 de febrero de 2008, proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja – Sala Penal.

En dicha providencia se amparó el derecho al debido proceso del hoy demandante porque consideró que en el proceso por inasistencia alimentaria no contó con una defensa técnica adecuada, dado que se probó que desde la diligencia de indagatoria se le designó a un estudiante de derecho y no a un abogado titulado, como defensor de oficio, situación que lo ubicaba en una situación de desigualdad lo cual tiene fundamento en las sentencias de la Corte Constitucional citadas por el juez de tutela. Al respecto la sentencia C-037 de 1996 consideró: Con todo, esta Corporación ha admitido que este principio en algunas ocasiones, y justamente para garantizar el derecho de defensa, puede ser objeto de una medida diferente, donde el estudiante de derecho pueda, ante situaciones excepcionales, prestar la defensa técnica a un sindicado. Significa esto que tanto los despachos judiciales, como los consultorios jurídicos y las entidades encargadas de prestar el servicio de defensoría pública, deben abstenerse, en la medida de lo posible, de solicitar la presencia y la participación de estudiantes de derecho en asuntos penales. En otras palabras, sólo ante la inexistencia de abogados titulados en algún municipio del país, o ante la imposibilidad física y material de contar con su presencia, los estudiantes de los consultorios jurídicos pueden hacer parte de un proceso penal. Así como lo destacado, igualmente, la sentencia C-617 de 1996: Se tiene, entonces, que, siguiendo los lineamientos trazados por la Sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, que fijó el alcance de las correspondientes normas estatutarias (Ley 270 de 1996), para hacerlas

compatibles con las previsiones contempladas por el artículo 29 de la Carta, debe la Corte declarar que los numerales acusados se avienen a los preceptos fundamentales, pero bajo la condición de que el ejercicio de la función de defensa a la cual se refieren tenía lugar de modo extraordinario, es decir, tan sólo subsidiariamente, ante la carencia absoluta en el municipio correspondiente de abogados titulados o temporalmente habilitados según la ley, o ante la imposibilidad física de contar con su presencia o la de un defensor público. Si no fueren así entendidos los preceptos bajo examen, se tendría una situación de inferioridad de algunos procesados, defendidos sin la suficiente seguridad de que sus intereses se confían a personal dotado de la suficiente preparación académica y jurídica, mientras otros lo son por profesionales titulados, con la experiencia y los conocimientos propicios a una defensa técnica. Ello, obviamente, vulneraría el principio de igualdad (artículo 13 C.P.), pues partiría de discriminación injustificada, aparte de quebrantar ostensiblemente el debido proceso, como ya lo tiene dicho la jurisprudencia. En ese sentido, si bien los estudiantes de derecho de los consultorios jurídicos de las facultades de Derecho estaban autorizados para representar a los sindicados en procesos penales, lo cierto era que esto solo podía ocurrir en casos excepcionales, concretamente en aquellos eventos que en los “municipios inexistan abogados titulados, o haya imposibilidad física y material de la presencia de uno” y, para el presente caso, la Fiscalía debió probar dicha excepción para justificar la

designación de un estudiante de Derecho en la defensa técnica del procesado y así mismo el Juzgado Tercero Penal Municipal debió advertir la irregularidad presentada para garantizar el debido proceso. De manera que, el hecho de no nombrar como defensor de oficio a un abogado titulado, o al menos, no haber probado la justificación de nombrar a un estudiante de Derecho, configuraron un quebranto del derecho fundamental al debido proceso y el principio de igualdad del demandante, tal como lo explicó el juez de tutela. Asimismo, los jueces penales debieron tomar las medidas en la etapa del juicio para salvaguardar el derecho de defensa técnica del procesado. Ante esta falla, la privación de la libertad del demandante se concretó en un daño que no estaba en el deber legal de soportar, aún más cuando la Fiscalía estudió la preclusión de la investigación y allí se concluyó que a pesar de que el procesado había incumplido 2 unas cuotas, lo cierto era que este no se sustrajo de la obligación alimentaria y, por lo tanto, no cometió el delito que le fue imputado. En síntesis, dado que en este evento se declaró la nulidad de todo el proceso penal en el que fue condenado el demandante, por violación del derecho de defensa y del debido proceso, en razón del cual aquel fue privado de libertad durante ocho (8) meses, y posteriormente le fue precluida la investigación, existía fundamento suficiente para acreditar la antijuridicidad del daño y, consecuencialmente, reconocer el derecho a la indemnización del demandante. En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Respetuosamente, Firmado electrónicamente

MARÍA ADRIANA MARÍN

Consejera de Estado 3