CE - 28_250002336000201300394011sentencia20220221081054_TCListadoTitulados133117061608032253-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata

Bogotá D.C., 26 de enero de 2022

Radicado: 25000-23-36-000-2013-00394-01 (54707)

Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF Demandado: Rosa María Navarro Ordoñez Medio de control: Repetición – Ley 1437 de 2011

Temas: ACCIÓN DE REPETICIÓN – ausencia de determinación de presunciones – ausencia de dolo – declaratoria de insubsistencia de funcionario de libre nombramiento y remoción - la demandada no conocía la calidad de pre-pensionado.

Síntesis del caso: la Secretaría General de la entidad declaró insubsistente a un funcionario que tenía la calidad de pre-pensionado. Posteriormente, ese acto fue declarado nulo y se ordenó el restablecimiento del derecho.

Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante, contra la Sentencia de 7 de mayo de 2015, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. La Sala tiene competencia para estudiar este asunto por tratarse de un recurso de apelación interpuesto contra una Sentencia proferida por un Tribunal Administrativo, de conformidad con el inciso 2 del artículo 7 de la Ley 678 de 2001 y los artículos 152 y 157 de la Ley 1437 de 20111.

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Audiencia inicial; 1.4.Concepto del Ministerio Público; 1.5. Sentencia de primera instancia; 1.6. Recurso de apelación. 1.1 Posición de la parte demandante

1. El 22 de marzo de 2013, el apoderado del ICBF interpuso acción de repetición2 contra la señora Rosa María Navarro Ordoñez. Fueron sus pretensiones (se trascribe): “PRIMERO: Que se declare responsable a la ex funcionaria ROSA MARÍA NAVARO ORDOÑEZ, de los perjuicios ocasionados al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR por la suma pagada al señor Héctor Julio González Gómez por ICBF en virtud de la condena proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de

Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., en Sentencia Condenatoria de Primera Instancia del 16 de julio de 2010 y confirmada en Segunda Instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante Sentencia de 11 de noviembre de 2011.

SEGUNDO: Que se condene a ROSA MARÍA NAVARRO ORDOÑEZ a cancelar la suma de TRESCIENTOS DIECINUEVE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO 1 La cuantía de la demanda es superior a 500 smlmv, exigidos por el artículo 152 de la Ley 1437 de 2011 (folios 12

C.1.) 2 Folios 5 - 13 del cuaderno 1.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-36-000-2013-00394-01 (54707)

Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF Demandado: Rosa María Navarro Ordoñez Medio de control: Repetición – Ley 1437 de 2011

Decisión: Confirma decisión de negar las pretensiones ______________________________________________________________________________________________________________ MIL SETECIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS ($319475.767,oo) M/CTE a favor de la

NACIÓN – INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF […]”

2. Los hechos que fundamentan las pretensiones se resumen así: la demandada declaró insubsistente al señor Héctor Julio González Gómez, quien ocupaba el cargo de subdirector técnico código 150 grado 20 de la planta global del ICBF y tenía la calidad de pre-pensionado, mediante resolución No. 213 de 31 de enero de 2008 y, en su lugar, se nombró al señor Roberto Conde Romero; como argumentos para la decisión, la entidad demandante sostuvo que la razón fue “designar un directivo para mejorar el nivel de resultados de la dependencia y alcanzar metas […]”. El señor González Gómez ejerció la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra del acto administrativo de insubsistencia, la cual fue resuelta, en primera instancia, por el Juzgado 7 Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, el cual declaró la nulidad del acto administrativo y ordenó el pago de los sueldos, prestaciones y emolumentos

dejados de percibir por el señor González Gómez, decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

3. Como fundamentos de la demanda, la entidad sostuvo que debían aplicarse el artículo 90 constitucional y la Ley 678 de 2001, según los cuales la acción de repetición tiene “carácter civil, fundamentado en su naturaleza netamente patrimonial”, y que, se acreditaron los presupuestos de la acción de repetición “i) existencia de una condena en contra del ICBF, el cual generó un detrimento al patrimonio de la entidad, ii) El actuar con dolo, iii) Pago de la condena”, solicitó “iniciar la acción de repetición”.

Como fundamento para imputar el dolo a la demandada, la entidad alegó la modificación del manual del funciones, consistente en la inclusión de un requisito adicional para ocupar el cargo y en el desconocimiento de la calidad de pre-pensionado. 1.2 . Posición de la parte demandada

4. La parte demandada contestó la demanda3 y se opuso a todas las pretensiones, para lo cual afirmó que no se configuró el elemento subjetivo de la acción de repetición. Propuso las excepciones que denominó “ejercicio extemporáneo de la acción por parte de la entidad demandante” e “inexistencia de dolo o culpa grave”. 1.3. Audiencia inicial y audiencia de pruebas

5. El Tribunal realizó la audiencia inicial el 21 de julio de 20144, en la cual resolvió negar la excepción previa de caducidad, toda vez que, el término de caducidad, debía contarse desde el momento en el que se realizó el pago, esto es, el 25 de abril de 2012 y, como la demanda se presentó el 22

de marzo de 2013, no operó la caducidad de la acción; el a quo incorporó 3 Folios 60 – 83 del C.1. 4 Folios 89 – 92 del C.1. 2 de 8

Radicado: 25000-23-36-000-2013-00394-01 (54707)

Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF Demandado: Rosa María Navarro Ordoñez Medio de control: Repetición – Ley 1437 de 2011

Decisión: Confirma decisión de negar las pretensiones ______________________________________________________________________________________________________________ las pruebas documentales aportadas con la demanda5 y decretó la remisión de unas pruebas documentales solicitadas por la demandada6 y negó las pruebas testimoniales solicitadas por la demandada. Además, fijó el litigio, así: “¿Debe declararse que la señora Rosa María Navarro Ordoñez es responsable en repetición por los hechos que fueron materia de condena judicial dentro del proceso de Nulidad y restablecimiento del derecho por el Juzgado 7

Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá en sentencia de 16 de julio de 2010, confirmada por el superior en sentencia del 11 de noviembre de 2011, con ocasión de la declaratoria de nulidad de la resolución 0213 del 31 de enero de 2008 que declaró la insubsistencia del señor Héctor Julio González?”

6. El 2 de septiembre de 2014 se realizó la audiencia de pruebas7, en la cual se otorgó la oportunidad a las partes para la contradicción de la prueba. El apoderado de la demandada solicitó más tiempo para analizar un CD, petición que fue rechazada, con fundamento en que el contenido del CD

fue aportado también en documentos, por lo cual no resultaba pertinente conceder un término adicional. 1.4. Concepto del Ministerio Público

7. El Ministerio Público8, en pronunciamiento hecho en la primera instancia, pidió que se negaran a las pretensiones, toda vez que no se acreditó que el demandado haya actuado con culpa grave o dolo y, afirmó que la entidad demandante “incumplió con el deber de la carga de la prueba”. 1.4. Sentencia de primera instancia

8. En Sentencia de 7 de mayo de 20159, proferida por la subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se negaron las pretensiones de la demanda. Para el efecto, sostuvo que, aunque en la demanda se solicitó la condena a título de dolo, de los argumentos de la misma y de los alegatos de conclusión, que se referían a la violación manifiesta e inexcusable de normas de derecho, debe interpretarse que la atribución de responsabilidad se hizo a título de culpa grave; con fundamento en lo anterior, consideró que no se acreditó el elemento subjetivo, toda vez que, se aportó, para su prueba, únicamente la sentencia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y, además, se probó que el señor González Gómez no informó al ICBF sobre su calidad de prepensionado. 5 Con la demanda se aportaron: copia del acto administrativo de declaratoria de insubsistencia; copia de las sentencias de primera y segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, proferidas

por el Juzgado 7 Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C. y el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, respectivamente; resoluciones y comprobantes de pago y; copia del acta No. 11 del Comité de Defensa Judicial y Conciliación del ICBF. 6 La demandada solicitó y se decretó la remisión de las siguientes pruebas documentales: copia de la resolución No. 000829 de 17 de marzo de 2008, por la cual se nombró al señor Roberto Conde Romero; Certificado de funciones de la demandada como Secretaria General y de la Directora del área de gestión humana; constancia de la Dirección de Gestión Humana en la cual certifica que no se informó de la calidad de pre-pensionado del señor González Gómez. 7 Folios 89 – 92 del C.1. 8 Folios 129 - 130 del C.1. 9 Folios 184 - 190 del Cuaderno principal. 3 de 8

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Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF Demandado: Rosa María Navarro Ordoñez Medio de control: Repetición – Ley 1437 de 2011

Decisión: Confirma decisión de negar las pretensiones ______________________________________________________________________________________________________________ 1.5. Recurso de apelación y trámite relevante en segunda instancia

9. La parte demandante10 apeló el fallo de primera instancia, con fundamento en que la sentencia de primera instancia analizó la culpa grave pero no el dolo, cuando se solicitó el dolo y/o la culpa grave; además, afirmó que, se configuró la presunción de culpa grave establecida en el artículo 6 de la Ley 678 de 2001. Por último, en relación con el argumento de

la sentencia, según el cual el señor González Gómez no informó su condición de pre-pensionado, afirmó que al momento de la desvinculación debió verificarse esa condición.

10. El Ministerio Público en concepto11 solicitó que se confirme la decisión de negar las pretensiones, toda vez que no se acreditó que la demandada actuó con culpa grave.

2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Exposición del litigio y decisiones que se adoptarán; 2.2. El elemento subjetivo; 2.3. Costas. 2.1. Exposición del litigio y decisiones que se adoptarán

11. La Sala se pronunciará de fondo sobre el asunto, porque están reunidos los presupuestos procesales para dictar sentencia. La demanda se presentó oportunamente12, puesto que, la sentencia que ordenó la condena quedó ejecutoriada el 16 de diciembre de 201113, el pago se hizo el 25 de abril de 201214, es decir, dentro del término establecido en el artículo 177 del CCA, y la demanda se interpuso el 22 de marzo de 201315.

12. Por otra parte, como el régimen jurídico aplicable se determina por los hechos que dieron lugar a la imposición de la condena, en este caso se aplican las presunciones legales de la Ley 678 de 2001, porque los hechos ocurrieron con posterioridad a su vigencia; sin embargo, la entidad no cumplió con la carga que identificar el evento de la norma que resultaba aplicable al caso concreto, para que el demandado pudiera ejercer su derecho defensa y contradicción frente a esa presunción concreta. Así, la

Sala analizará el elemento subjetivo por fuera de las presunciones.

13. En primera instancia se demostró la existencia de la sentencia judicial16, así como la calidad de agente estatal del demandado17 y el pago18

(aspectos que no fueron discutidos en la apelación), por lo cual la Sala 10 Folios 197 - 200 del cuaderno principal. 11 Folios 231 – 242 del C.ppal. 12 El término de caducidad de 2 años, está establecido en el artículo 11 de la Ley 678 de 2001 y el numeral 9 del artículo 136 del CCA, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. 13 Constancia secretarial: folio 79 anverso del C. de pruebas de la parte demandante. 14 Comprobantes de pago, folio 10 a 22 del C. de pruebas de la parte demandante. 15 Folio 13 anverso del C.1. 16 Sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 7 Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá (folios 28 - 49 del Cuaderno de pruebas de la demandante) y Sentencia de segunda instancia mediante la cual se confirmó la declaratoria de nulidad y se ordenó el restablecimiento del derecho, proferida por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (folios 52 – 79 del cuaderno de pruebas de la demandante) 17 Certificación de funciones expedida por la entidad (folios 101 – 105 del C.1) y el acto administrativo de declaratoria de insubsistencia, suscrito por la demandada (folio 27 del cuaderno de pruebas de la demandante) 18 Comprobantes de pago, folio 10 a 22 del C. de pruebas de la parte demandante.

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Decisión: Confirma decisión de negar las pretensiones ______________________________________________________________________________________________________________ centrará su análisis en el la conducta de la demandada. Así, confirmará la decisión apelada de negar las pretensiones, porque no se acreditó que la señora Rosa María Navarro Ordoñez actuó con dolo. 2.3. Elemento subjetivo

14. La Sala insiste que, si bien el régimen jurídico aplicable se determina por los hechos que dieron lugar a la imposición de la condena y, en este caso, deberían aplicarse las presunciones legales de la Ley 678 de 2001, porque los hechos ocurrieron con posterioridad a su vigencia, la entidad demandante no cumplió con la carga de identificar la presunción como lo ha establecido esta Sala19. Al respecto, la demanda se limitó a hacer referencia a la finalidad de la Ley 678 de 2001.

15. Así, en la demanda no se refiere a ninguna de las presunciones que la norma contempla. Lo que lleva a inferir que no solo no se alegó ninguna de las presunciones, sino que, en general se hizo referencia a la Ley 678 de 2001 para afirmar que era el régimen aplicable, sin más; así, existe falta de determinación absoluta en relación con las presunciones que resultaban, en principio, aplicables. Por lo anterior, no es posible aplicar las presunciones de la Ley 678 de 2001, toda vez que, es deber de la parte demandante

identificar la presunción que consideró configurada, con el fin de garantizar al demandado el ejercicio de su derecho de defensa y contradicción.

16. En relación con el elemento subjetivo de la acción de repetición, la Sala procederá a hacer su valoración por fuera de las presunciones y, lo hará únicamente analizando el dolo, título alegado en la demanda y no, como lo hizo el a quo, a título de culpa grave, puesto que, la culpa grave fue alegada por la entidad demandante en los alegatos de conclusión y el recurso de apelación, así, su análisis implica una modificación de la demanda, cuyo estudio afectaría el derecho de defensa y contradicción de la parte demandada.

17. De las pruebas que obran en el proceso20, se evidencian los siguientes hechos probados: la señora Rosa María Navarro Ordoñez declaró insubsistente el nombramiento del señor González Gómez, mediante acto administrativo No. 213 de 31 de enero de 200821, el cual no fue motivado, y que, en su lugar, la entidad nombró al señor Roberto Conde Romero, como subdirector técnico código 150 grado 20, cargo de libre nombramiento y remoción22. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, expediente 58724, Sentencia de 2 de junio de 2021. 20 Copia del acto administrativo de declaratoria de insubsistencia; copia de las sentencias de primera y segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, proferidas por el Juzgado 7 Administrativo de

Descongestión del Circuito de Bogotá D.C. y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, respectivamente; copia

de la resolución No. 000829 de 17 de marzo de 2008, por la cual se nombró al señor Roberto Conde Romero; Certificado de funciones de la demandada como Secretaria General (demandada) y de la Directora del área de gestión humana (Elvira del Pilar Forero Hernández – no vinculada al proceso) y; constancia de la Dirección de Gestión Humana en la cual certifica que no se informó de la calidad de pre-pensionado del señor González Gómez. 21 Folio 27 del cuaderno de pruebas de la parte demandante, en ejercicio de su cargo como Secretaria General. 22 Folio 99 – 100 del C.1. 5 de 8

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Decisión: Confirma decisión de negar las pretensiones ______________________________________________________________________________________________________________

18. Por lo anterior, el señor González Gómez presentó una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual fue resuelta en primera instancia por

el Juzgado 7 Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., en sentencia de 16 de julio de 201023, en la cual se declaró la nulidad del acto administrativo de declaratoria de insubsistencia, por la causal de expedición irregular del acto debido a que la entidad no tuvo en cuenta que el señor González Gómez estaba próximo a pensionarse, por lo cual se vulneró la “protección […] a los trabajadores próximos a consolidar su

derecho a la pensión”.

19. La anterior decisión fue confirmada por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en decisión de 11 de noviembre de 201124, en la que afirmó que, aunque “no aparece demostrado que el demandante [Héctor Julio González Gómez] estuviese efectuando los trámites respectivos para obtener su pensión de jubilación pero, lo cierto es que el actor tenía tal condición que debió ser valorada […]”. Y, afirmó que “el retiro se produjo de manera desviada pues retiró a un excelente empleado, modificando el manual de funciones […]”.

20. Adicionalmente, se acreditó que la demandada no fue informada de la calidad de “pre-pensionado” del señor González Gómez, en ningún momento25.

21. Del análisis de las pruebas aportadas al proceso, la Sala concluye que la entidad demandante no acreditó dolo, toda vez que, si bien el señor González Gómez tenía la condición de pre-pensionado, se demostró que, la demandada en este proceso no fue informada de su condición, además, el señor González tampoco había adelantado ningún trámite para el reconocimiento de su pensión, por lo cual, no le era exigible a la demandada conocer dicha situación.

22. En relación con las consideraciones de las sentencias de nulidad y restablecimiento, se destaca que no pueden ser prueba suficiente del elemento subjetivo, pues las mismas no son oponibles a la demandada, quien no fue parte en ese proceso y, en esa medida, no pudo ejercer su derecho de defensa. Además, de las mismas se desprende que la causal por la cual se anuló el acto administrativo fue la de expedición irregular y,

pese a que el tribunal, en segunda instancia, además de reafirmar esa causal anotó que “el retiro se produjo de manera desviada”, con fundamento en la modificación del manual de funciones, sobre esta precisa situación, no obra ninguna prueba en el expediente y, en esa medida, la demandante no acreditó el hecho que, según el juez de la nulidad y 23 Folios 28 – 49 del cuaderno de pruebas de la parte demandante. 24 Folios 52 - 79 del cuaderno de pruebas de la parte demandante. 25 Constancia suscrita por el asesor de la dirección general encargada de las funciones de director de gestión humana de la entidad demandante (folio 114 del C.1.), en la que consta (se trascribe): “[r]evisada la hoja de vida del ex servidor público HECTOR JULIO GONZALEZ GÓMEZ […] no se encontró documento alguno […] en donde se informe a la Secretaría General del ICBF acerca de la situación del Señor GONZÁLEZ GÓMEZ como preprensionado […]” 6 de 8

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Decisión: Confirma decisión de negar las pretensiones ______________________________________________________________________________________________________________ restablecimiento del derecho, configuró la producción del acto de “manera desviada”.

23. Finalmente, la Sala destaca que, el solo hecho de no haber motivado el acto administrativo que declaró insubsistente al señor González Gómez tampoco acredita que la demandada actuó con dolo, toda vez que se

trataba de un funcionario de libre nombramiento y remoción, razón por la cual, dicha omisión no puede configurar la “intención positiva de inferir injuria” 26. 2.4. Condena en costas

24. El artículo 188 del CPACA estableció que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. De acuerdo con el numeral primero del artículo 365 del Código General del Proceso, “se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, (…)”.

25. Para la fijación de las agencias en derecho se tendrán en cuenta los criterios establecidos en el artículo tercero del Acuerdo No. 1887 de 2003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, vigente para el momento de prestación de la demanda27. Respecto de su valor, el numeral 3.1.3 del artículo 6 estableció que, para la segunda instancia de procesos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pueden ser fijadas en “Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones, reconocidas o negada en la sentencia”.

26. La Sala, en virtud de la naturaleza, calidad y duración de la gestión del apoderado de la demandada, quien contestó la demanda, asistió a la audiencia inicial y a la de pruebas, considera razonable tasar las agencias en derecho en el 2.5% del valor de las pretensiones. En el expediente, las pretensiones ascendieron a $319475.767. En consecuencia, se fijarán

agencias en derecho a su favor en la suma de $ 7986.894,18.

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 26 Código Civil, artículo 63. 27 “La naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, autorizada por la ley, la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables” 7 de 8

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Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF Demandado: Rosa María Navarro Ordoñez Medio de control: Repetición – Ley 1437 de 2011

Decisión: Confirma decisión de negar las pretensiones ______________________________________________________________________________________________________________ PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 7 de mayo de 2015 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas.

SEGUNDO: CONDENAR a la parte demandante al pago de las costas causadas en esta instancia.

TERCERO: FIJAR las agencias en derecho por 2.5 % del valor de las pretensiones, suma que equivale a $ 7986.894,18 en favor la señora Rosa María

Navarro Ordoñez.

CUARTO: Con cargo a los interesados, y sin necesidad de auto que las ordene, expídanse copias de la presente decisión.

QUINTO: Por Secretaría, una vez de ejecutoriada esta sentencia, devolver al Tribunal de origen.

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MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado Magistrado Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 8 de 8