CE - 29_110010326000201900114001SENTENCIA20220505164518_TCListadoTitulados133124191107653888-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Recurso extraordinario de revisión Radicación: 11001-03-26-000-2019-00114-00 (64321)

Recurrentes: Lina Alejandra Lázaro Guerrero y Mauricio Andrés Garnica Useche Opositor: Municipio de Ocaña Tema: Nulidad originada en la sentencia. Para que se configure la nulidad se requiere que la decisión carezca de motivación. Se declara infundado el recurso de revisión porque la sentencia sí está motivada.

SENTENCIA Se resuelve el recurso extraordinario de revisión interpuesto por Lina Alejandra Lázaro Guerrero y Mauricio Andrés Garnica Useche, contra la sentencia del 31 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. La Sala es competente para resolver el recurso extraordinario de revisión de conformidad con el artículo 249 del CPACA, norma vigente al momento de su presentación. De acuerdo con esta disposición, las subsecciones del Consejo de Estado conocen de los recursos interpuestos contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los tribunales administrativos, de acuerdo con la materia. En este caso, la sentencia decidió una acción de controversias contractuales, por lo que el conocimiento del recurso corresponde a esta Subsección. El 12 de septiembre de 20191 se inadmitió el recurso por no haberse allegado la sentencia objeto de revisión, ni la constancia de ejecutoria. La parte recurrente subsanó los defectos

y mediante auto del 5 de diciembre de 2019 fue admitido.2 El Municipio de Ocaña no se pronunció. El Ministerio Público no emitió concepto. En auto del 22 de octubre de 2020 se decretaron pruebas3. 1Fl. 12 del Cuaderno Principal. 2Fl. 41 del Cuaderno Principal. FFl. 54 del Cuaderno Principal.

Radicado: 11001-03-26-000-2019-00114-00 (64321)

Recurrente: Lina Alejandra Lázaro Guerrero y otro

I. ANTECEDENTES A.- Proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y acción de tutela contra la sentencia de segunda instancia 1.- A través de demanda presentada el 21 de abril de 2009, Lina Alejandra Lázaro Guerrero y Mauricio Andrés Garnica Useche solicitaron que se declarara la nulidad de la Resolución No. 446 del 4 de marzo de 2009, mediante la cual el Municipio de Ocaña revocó el acto de apertura de la licitación para la construcción de la segunda etapa del interceptor de aguas negras del río Tejo en el municipio de Ocaña, Norte de Santander, se declarara que los demandantes, como proponentes, tenían derecho a la adjudicación y se les reconociera la utilidad dejada de percibir. 2.- Los demandantes afirmaron que en el acto demandado el municipio incurrió en falsa motivación y desviación de poder, porque el hecho de que se hubiese presentado una sola propuesta no implicaba que la posible adjudicación fuera contraria al interés general.

Agregaron que, por haber presentado propuesta en el proceso de selección, adquirieron un derecho particular; por esta razón, para revocar el acto de apertura se requería de su

consentimiento. 3.- Mediante sentencia de primera instancia del 11 de agosto de 2015, el Juzgado Tercero Administrativo de Cúcuta negó las pretensiones de la demanda. Los demandantes presentaron recurso de apelación contra esta decisión, en el que reiteraron los argumentos de la demanda. Resaltaron que la sentencia no se pronunció sobre el argumento de que la revocatoria del acto de apertura requería autorización de quienes habían presentado propuesta. 4.- El recurso fue resuelto mediante sentencia del 31 de mayo de 2018, en la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander confirmó la negativa de las pretensiones. La decisión de segunda instancia fue notificada mediante edicto fijado entre el 17 y el 19 de julio de 2018, y quedó ejecutoriada el 20 de julio de 2018. 5.- Los demandantes instauraron acción de tutela contra la sentencia del tribunal. Y conforme con lo afirmado en el recurso, la Sección Primera del Consejo de Estado la declaró improcedente por falta de subsidiariedad al no haberse interpuesto el recurso extraordinario de revisión. B.- Recurso extraordinario de revisión 6.- El recurso se fundamenta en la causal 5 del artículo 250 del CGP, consistente en <<5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación>>. 7.- El recurso se sustentó en las siguientes afirmaciones: 2

Radicado: 11001-03-26-000-2019-00114-00 (64321)

Recurrente: Lina Alejandra Lázaro Guerrero y otro

7.1.- La sentencia objeto de recurso no resolvió sobre el argumento de la demanda relativo a que, para la revocatoria del acto administrativo de apertura de licitación, se requería autorización de quienes habían presentado propuesta para la adjudicación. 7.2.- Agregan los recurrentes que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que la ausencia de resolución sobre un argumento de la parte demandante configura falta de motivación, que deriva en la existencia de una nulidad en la sentencia.

II. CONSIDERACIONES C.- Presupuestos procesales 8.- El recurso fue interpuesto el 8 de julio de 2019, es decir, dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia recurrida4, cumpliendo lo previsto en el artículo 251 del CPACA.

Esta norma es aplicable al presente caso por estar vigente al momento de la ejecutoria de la providencia objeto del recurso. D.- Razones por las que se declara infundado el recurso 9.- La Sala declarará infundado el recurso porque los fundamentos en los que se sustenta no configuran la causal invocada prevista del numeral 5º del artículo 250 del CPACA, de acuerdo con el cual este recurso procede cuando exista <<nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación>>. El no pronunciamiento en la sentencia de segunda instancia sobre uno de los fundamentos de la apelación, que es la circunstancia que alegan los recurrentes, no estructura tal causal. 10.- Para sustentar esta causal es necesario indicar la razón por la cual, de acuerdo con la ley, en la sentencia impugnada se estructuró una causal de anulación que no podía ser

estudiada ni declarada en la segunda instancia porque carecía de recurso de apelación. Las irregularidades del proceso que pueden ser calificadas de nulidades procesales están enumeradas taxativamente en el artículo 133 del Código General del Proceso y en ninguna de ellas se incluye la insuficiente motivación de una providencia, que es la circunstancia que alega el recurrente. Y aquí no puede dejar de tenerse en cuenta que el artículo 287 del mismo código dispone que <<cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad>>. 11.- La inconformidad de una parte en relación con la adecuada o suficiente motivación de la sentencia que resolvió el proceso solo le permite a dicha parte formular contra ella el recurso de apelación que es el medio de impugnación ordinario que permite controvertir 4La sentencia quedó ejecutoriada el 20 de julio de 2018 3

Radicado: 11001-03-26-000-2019-00114-00 (64321) Recurrente: Lina Alejandra Lázaro Guerrero y otro la decisión en el fondo, o discutir los argumentos jurídicos y probatorios con base en los cuales ella fue adoptada. Los reparos de la parte relacionados con este aspecto de la sentencia (su motivación) no puedan ser discutidos en el recurso de revisión: este recurso extraordinario no contempla como causal para su interposición la insuficiente motivación de la sentencia.

12.- Advierte la Sala que no corresponde a la competencia del juez de la acción de tutela pronunciarse sobre la procedencia del recurso de revisión, con el objeto de sustentar su rechazo por falta de subsidiariedad. El competente para resolver si procede un recurso de revisión en un caso concreto, por una causal especifica, no es el juez de tutela; y las consideraciones que éste haga sobre el particular no son vinculantes para el juez de la revisión. 13.- Ahora bien, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que la causal quinta de revisión (<<existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación>>) se configura cuando existe <<carencia absoluta de motivación de la sentencia>>5, lo que significa que la decisión impugnada debe estar desprovista de todo fundamento. Y en este caso ha exigido que tal anomalía <<sea de tal envergadura que, de no haberse presentado, la decisión a adoptar hubiera sido distinta>>6. Por lo anterior, al margen de que se comparta o no la decisión objeto de revisión, lo que debe verificarse es que la misma tenga motivación. 14.- En este caso, así la causal se estudie en contexto anterior, en el que el desarrollo de la causal es exclusivamente <<jurisprudencial>>, pero se refiere a casos realmente excepcionales, resulta claro que tampoco se configura la causal invocada. No es cierto que en la sentencia impugnada el tribunal no hubiera expuesto las razones jurídicas por las cuales la falta de consentimiento del participante en la licitación le impide a la entidad

licitante revocar el acto de apertura. Por el contrario, la sentencia objeto de revisión motivó la negativa de las pretensiones en relación con este cargo, para lo cual abordó los requisitos que, de conformidad con la Ley 80 de 1993 y el Código Contencioso Administrativo, se debían cumplir para revocar el acto de apertura de una licitación. 15.- Sobre este punto, textualmente se señala en sus consideraciones: <<Con base a lo anterior, se puede ver que la administración expidió el acto administrativo bajo los presupuestos legales, de igual modo, tampoco la parte actora no (sic) probó dentro del plenario que la administración haya adjudicado la licitación a un tercero más favorecido, de otro lado, la administración tiene la facultad de revocar el proceso de licitación siempre y cuando no se haya adjudicado pues dicha situación esta reglamentada en la Ley 80, bajo el concepto de preservar e interés general. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 2 Especial de Decisión, sentencia de 3 de abril de 2018, Radicado 2012-00642-00 4

Radicado: 11001-03-26-000-2019-00114-00 (64321) Recurrente: Lina Alejandra Lázaro Guerrero y otro De lo referenciado, infiere la sala que la administración expidió bajo la legalidad el acto administrativo que revocó la resolución que abrió el proceso de licitación de obra pública, bajo la concepción de transparencia y selección objetiva, no encontrando la sala argumentos favorables presentados por parte actora respecto de la falsa motivación y el desvio de poder, en que presuntamente incurrió la

administración. Y como consecuencia de ello, ésta instancia confirmará la sentencia proferida por el A quo, que negó las pretensiones de la demanda, pues como se mencionó en los fundamentos normativos, la carga de la prueba recae en la parte que pretende salir ventajosa en el litigio en tratándose de declarar la nulidad de un acto administrativo, cuando en el mismo se invoca la falsa motivación y el desvio de poder la parte que lo ataca debe probar dichos factores>>. (…) <<De lo expuesto, infiere esta Sala que al haber solo proponente no tiene la administración otros proponentes con los cuales hacer esta comparación, y realizar el proceso de selección objetiva de que habla la jurisprudencia y la Ley 80 de 1993; no teniendo otro argumento tangible que declarar desierta la licitación bajo el argumento de interés general y el de selección objetiva respecto de éste solo proponente>>. E.- Costas 16.- Como el recurso se declarará infundado, los recurrentes deben ser condenados en costas, en la medida de su comprobación, de conformidad con lo ordenado en los artículos 188 del CPACA, 365 y 366 del CGP. 17.- Teniendo en cuenta que la entidad demandada no intervino en el trámite del recurso, la Sala se abstendrá de condenar a los recurrentes por concepto de agencias en derecho.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: DECLÁRASE INFUNDADO el recurso extraordinario de revisión interpuesto

por contra la sentencia dictada el 31 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. 5

Radicado: 11001-03-26-000-2019-00114-00 (64321) Recurrente: Lina Alejandra Lázaro Guerrero y otro SEGUNDO: CONDÉNASE en costas a la parte recurrente. Por Secretaría, liquídense.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado Con aclaración de voto 6