CE - 30_200012333000202200151011SENTENCIA20220804160423_TCListadoTitulados133116979311378981-2022

Demandante: Sherley Jisseth Fragozo Carmona

Demandados: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y otros

Radicación No.: 20-001-23-33-000-2022-00151-01

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022)

Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 20-001-23-33-000-2022-00151-01

Accionante: SHERLEY JISSETH FRAGOZO CARMONA

Accionados: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Y OTROS Temas: Revoca para rechazar demandaconstitución en renuencia.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Conoce la Sala de la impugnación presentada por la señora Sherley Jisseth Fragozo Carmona contra la sentencia de 30 de junio de 2022, por la cual el Tribunal Administrativo del Cesar declaró improcedente el medio de control de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda

1. La señora Sherley Jisseth Fragozo Carmona, en ejercicio de la acción de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos, reclamó de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en adelante -SSPDy de Caribemar de la Costa S.A.S. E.S.P. -Afiniael acatamiento de los

artículos 1301 de la Ley 142 de 19942, 16 de la Ley 1755 de 20153, 10 y 86 de la Ley 1437 de 20114, de la Ley 962 de 20055, y los Decretos 019 de 20126 y 2106 1 Artículo modificado por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001. 2 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.” 3 “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” 4 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” 5 “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos.” 6 Decreto Ley 019 de 2012 “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.” Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

Demandante: Sherley Jisseth Fragozo Carmona

Demandados: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y otros Radicación No.: 20-001-23-33-000-2022-00151-01 de 20197 y, en consecuencia, que: i) se revoque la Resolución No. 202286002880758 del 4 de abril de 2022 y el Oficio No. 2021700532669 del 23

de febrero de 2021; ii) se abstengan de exigir requisitos no previstos por la ley para el rompimiento de la solidaridad respecto de las deudas originadas del contrato de servicios públicos; iii), se decrete el rompimiento de la misma y; iv) se expida la primera factura del total de la deuda a cargo de los arrendatarios.

2. Hechos

2. Afirmó la demandante ser dueña de un inmueble ubicado en la Calle 2BIS 1 CR 23-20 Villa Rosa, Valledupar, el cual arrendó a la señora Mary Celina Campo del 1 de junio de 2018 hasta el 20 de diciembre de 2020.

3. Sostuvo que durante la ejecución del contrato de arrendamiento, se originó una deuda por concepto de la prestación del servicio de energía eléctrica por valor de $ 3.000.000 y otra financiada por un total de $ 400.000.

4. El 1 de febrero de 2021 la demandante solicitó a la empresa Afinia la ruptura de la solidaridad de las deudas causadas por el suministro del servicio de energía correspondientes al periodo comprendido entre el 1 de junio de 2018 y el 1 de febrero de 2021.

5. Mediante consecutivo No. 202170041178 del 11 de febrero de 2021 Afinia resolvió que la solicitud era improcedente por no encontrarse demostrada la titularidad del predio “…toda vez que el certificado de nomenclatura expedido por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi aportado, pese a que registra el mismo número de matrícula, no tiene la misma dirección que aparece registrada”, por lo que no podría aplicarse la figura de ruptura de la solidaridad, debido a que debe

ser alegada por el propietario del inmueble.

6. El 16 de febrero de 2021 la accionante interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios contra el consecutivo No. 202170041178 del 11 de febrero de 2021.

7. La empresa Afinia el 23 de febrero de 2021 en consecutivo No. 202170053266 confirmó su decisión “…toda vez que como propietario ha dejado de hacer efectivo el contrato de arriendo y consintió la deuda dejada por el inquilino”.

8. Acto seguido, la SSPD mediante Resolución No. 20228600288075 del 4 de abril de 2022 confirmó la decisión contenida en consecutivo No. 202170053266 al concluir que la parte actora no cumplió con la carga probatoria necesaria para decretar la ruptura de la solidaridad que solicitaba. 7 “Por el cual se dictan normas para simplificar, suprimir y reformar trámites, procesos y procedimientos innecesarios existentes en la administración pública” 8 Expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios 9 Oficio expedido por Caribemar de la Costa S.A.S. E.S.P. -Afinia-.

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3. Actuaciones procesales

9. El Tribunal Administrativo del Cesar, el 6 de junio de 2022, admitió la demanda10 y ordenó notificar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a Caribemar de la Costa S.A.S. E.S.P. -Afinia-.

4. Contestación

4.1. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

10. Su apoderado judicial se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al considerar improcedente la acción porque la demandante omitió acreditar el requisito de renuencia, pues no se aportó prueba de haber reclamado el cumplimiento de un deber legal o administrativo.

11. Indicó que no es posible admitir el recurso de apelación ante la SSPD como renuencia, en tanto obedece a una actuación administrativa que difiere del requisito de procedibilidad que exige el ejercicio del medio de control.

12. Agregó que la acción incumple el requisito de subsidiariedad porque con la misma se pide revocar la Resolución No. SSPD-20228600288075 de 4 de abril de 2022 y que se declare la ruptura de la solidaridad, para lo cual la accionante cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

13. Caribemar de la Costa S.A.S. E.S.P. -Afinia-., no se pronunció.

5. Fallo impugnado

14. En sentencia de 30 de junio de 2022 el Tribunal Administrativo del Cesar concluyó que de las pruebas aportadas por la demandante no se logró acreditar el agotamiento de la constitución en renuencia a la SSPD, por lo que declaró la improcedencia de la acción.

15. Afirmó que, en todo caso, de superarse esa exigencia, era importante precisar que “…la situación planteada por la accionante no se enmarca en el presupuesto de procedencia de la acción de cumplimiento, sumado a que tampoco se acredita en el libelo la inminencia de un perjuicio irremediable que amerite la intervención inmediata del juez constitucional, ni se demuestra el agotamiento pleno de las herramientas jurídicas a través de la vía ordinaria, como lo es la posibilidad de que el asunto sea discutido ante la jurisdicción contenciosa y se estudie la viabilidad de la revocatoria de los actos administrativos pretendidos por la actora en esta acción constitucional”.

6. Impugnación 10 En auto de 31 de mayo de 2022 el Tribunal Administrativo del Cesar inadmitió la demanda y otorgó el termino de 2 días para que se notificara de la demanda a la empresa Afinia.

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16. Como fundamento de su impugnación la parte actora manifestó haber constituido en renuencia a la SSPD con el recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, que interpuso contra la decisión de consecutivo No. 202170053266 proferida por Afinia, en el cual solicitó el cumplimiento de los artículos 130 de la

Ley 142 de 1994, 16 de la Ley 1755 del 2015 y de los Decretos 2106 del 2019, 962 del 2005, 019 del 2012 y 2106 del 2019.

17. Sumado a lo anterior, afirmó que no presentó “…un requerimiento alterno a la Superservicios con respecto de la resolución demandada, debido a que en la resolución expresa que contra ella no procede ningún recurso por lo tanto se agotó́ la vía administrativa por lo que esta acción de cumplimiento es el mecanismo idóneo para reclamar el cumplimiento de un mandato legal…”.

18. De igual manera señaló que “…el rompimiento de la solidaridad no se puede presentar directamente a la superintendencia de servicios públicos debido a que primero este es el procedimiento que se debe seguir y la Superservicios conoce sobre el caso es en el recurso de apelación para que MODIFIQUE, REVOQUE O CONFIRME el acto administrativo que emitió́ la empresa de servicios públicos.”

19. Para finalizar, destacó que el tribunal guardó silencio respecto de la accionada Afinia, la cual también fue demandada y respecto de la cual debió ordenarse el cumplimiento de las citadas disposiciones.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

20. Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada contra la sentencia del 30 de junio de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 12511, 15012 y 24313 de la Ley 1437 de 201114 así como del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección

Quinta de esta Corporación para conocer de “…las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”.

2. Generalidades sobre la acción de cumplimiento 11 Modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 20. 12 Modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 26. 13 Modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 62 14 “Artículo 150.Artículo modificado por del artículo 615 de la Ley 1564 de 2012. Inciso modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 de 2021.El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código.

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21. La finalidad de la presente acción, consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la

autoridad. Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente.

22. En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 del 29 de julio de 1997, que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento.

23. Para que la demanda proceda, se requiere: a) Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, al cual se reclama el cumplimiento; y que, en efecto, se establezca que existe la desatención de la norma o acto; b) Que el actor pruebe que antes de presentar la demanda exigió al que consideró como obligado, la observancia de su deber legal; c) Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse vía acción de tutela.

3. Del agotamiento del requisito de procedibilidad

24. La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad accionada, que consiste en el reclamo previo y por

escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste15 y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.

25. Para cumplir con este requisito de procedibilidad la Sala, ha señalado que “…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los 15 Sobre el particular esta Sección ha dicho: “La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia.(Negrita fuera de texto)

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Demandados: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y otros Radicación No.: 20-001-23-33-000-2022-00151-01 fines de la acción de cumplimiento”16..

26. Sobre este tema, esta Sección17 ha dicho que: “Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la

renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos” (Negrillas fuera de texto).

27. En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece

lo siguiente: “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud”.

28. Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención.

29. Así las cosas, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “…tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.18 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. 17 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01. M.P. Susana Buitrago Valencia. 18 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 21 de noviembre de 2002, exp. ACU-1614 y del 17 de marzo de 2011, exp. 2011-00019.

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30. Para adelantar el estudio de este requisito de procedibilidad, es importante destacar que con la demanda se aportaron los siguientes documentos:

I. Escrito del 23 de diciembre de 2020 de requerimiento de cumplimiento suscrito por la señora Sherley Jisseth Fragozo Carmona dirigido a Afinia y a la presidenta de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

II. Oficio del 11 de febrero de 2021 de consecutivo No. 202170041178 que resuelve reclamación No. RE3110202105211 NIC No. 7910202, expedido por Afinia.

III. Escrito del 16 de febrero de 2021 por medio del cual la señora Sherley Jisseth Fragozo Carmona interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el consecutivo No. 202170041178.

IV. Oficio del 23 de febrero de 2021, expedido por Afinia, de consecutivo No. 202170053266 que resolvió recurso de reposición interpuesto el 16 de febrero de 2021,

V. Resolución No. SSPD – 20228600288075 del 4 de abril de 2022 por medio de la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios decidió un recurso de apelación interpuesto el 16 de febrero de 2021 por la

accionante.

31. La Sala anticipa que, es lo cierto que la parte actora omitió constituir en renuencia a las accionadas, según pasa a demostrarse.

32. Frente al Oficio del 11 de febrero de 2021 de Afinia, debe advertirse que de su contenido se tiene que se expidió para dar respuesta a una petición radicada por la demandante el 1º de febrero de 2021, y con la cual se pretendía la ruptura de solidaridad de deudas por suministro del servicio de energía, pero no para solicitar el acatamiento de las disposiciones que señala incumplidas en la presente demanda constitucional.

33. En relación con el escrito del 16 de febrero de 2021, se demostró que fue presentado por la accionante ante Afinia y que tenía por objeto interponer recurso de reposición y, en subsidio, de apelación (ante la SSPD) contra la negativa de acceder a la solicitud de ruptura de solidaridad de deudas por suministro del servicio de energía.

34. Así las cosas, es evidente que dicho escrito tenía por finalidad recurrir una decisión pero no agotar el requisito de procedibilidad que exige el presente medio de control, razón por la cual no puede considerarse como una solicitud que procuraba buscar el cumplimiento de las normas que se alegan incumplidas pues, se insiste, su objeto era lograr la revocatoria de una determinación que no favorecía sus intereses.

35. Finalmente, no sobra mencionar el Oficio de 23 de febrero de 2021, de Afinia, que resolvió el recurso de reposición interpuesto el 16 de febrero de 2021 y la resolución No. SSPD – 20228600288075 de 4 de abril de 2022 mediante la

cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios decidió el recurso de apelación interpuesto por la accionante, actos de los cuales tampoco es posible establecer o concluir que la parte demandante constituyó en renuencia a las Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

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36. De acuerdo con las razones expuestas, es lo procedente concluir que la parte actora omitió acreditar el requisito de constitución en renuencia necesario en el medio de control de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos

4. Conclusión La Sala revocará la decisión del tribunal que declaró la improcedencia de la acción por la falta de acreditación del requisito de procedibilidad que exige el ejercicio de la acción de cumplimiento, para en su lugar, rechazar la demanda por ser lo procedente en los eventos en los cuales la parte actora no demuestra la constitución de la renuencia.

Por lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de facultades constitucionales y legales, FALLA: PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 30 de junio de 2022 del Tribunal Administrativo del Cesar y en su lugar rechazar la demanda por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la

Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta sentencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Presidente

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

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Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9