CE - 30_680012333000201300848011SALVAMENTODEVSALVAMENTO20220302095004_TCListadoTitulados133117059798796388-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Martín Bermúdez Muñoz Radicación: 68001-23-33-000-2013-008-48-01 (52893)

Demandante: Corporación Gabaón Demandado: ESE Hospital Psiquiátrico San Camilo Referencia: controversias contractuales Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata

1. Presento las razones por las cuales salvé mi voto en la Sentencia de 26 de enero de 2022, en la cual se modificó la decisión de primera instancia.

2. La presencia de la jurisdicción de lo contencioso en el diseño constitucional implica, conceptualmente, que, en ocasiones, se deba decir el derecho de una manera distinta.

3. La jurisdicción de lo contencioso administrativo debe decidir sus casos tomando en consideración el ordenamiento superior y todas las normas de derecho público aplicables. Tal es el caso de los principios constitucionales y de las prohibiciones de rango legal.

4. En este caso, la Sala debió anular el contrato, pues existe una prohibición de eludir los procedimientos de selección, en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Esta es una norma de origen legal que encuentra respaldo constitucional en el principio de libre concurrencia de los oferentes, quienes ejercen una actividad económica. Luego, resulta contrario a la disposición de la Ley 80 de 1993 y a los artículos 333 y siguientes de la Constitución que se omita el análisis de la nulidad de contratos que, claramente, están orientados a eludir, o a concretar la elusión de los procedimientos de selección

que debió haber realizado una entidad estatal.

5. El Hospital se había comprometido a ejecutar un proyecto de un Departamento. Sin embargo, el contrato objeto de litigio da cuenta de que se subcontrató, al parecer íntegramente, el objeto del convenio entre el Hospital y el Departamento. Es más, en la Sentencia se mencionó la existencia de una especie de cláusula back-to-back, según la cual el pago del contratista estaba atado a la recepción a satisfacción por parte del Departamento.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 68001-23-33-000-2013-008-48-01 (52893)

Demandante: Corporación Gabaón Demandado: ESE Hospital Psiquiátrico San Camilo Medio de control: Controversias contactuales _______________________________________________________________________________________

6. De otra parte, juzgo infortunado el uso que hizo la Sentencia del ofrecimiento que había hecho el Hospital de pagar el 50% del valor del contrato al contratista, en el sentido de que esto “indica que el Hospital reconocía el cumplimiento de las actividades a cargo de la Corporación, pues de lo contrario, no hubiera hecho el ofrecimiento”. El ofrecimiento de una entidad para tratar de precaver un litigio eventual o de resolver uno presente no es prueba directa o indirecta del cumplimiento de las obligaciones de un contratista, ni menos aún confesión de ello. Considero que solo lo que dé cuenta del cumplimiento del contrato puede ser tenido en cuenta por el juzgador. En adición, valorar de esta manera la conducta de las entidades puede actuar como un desincentivo para ofrecer fórmulas de arreglo que eviten la congestión de la justicia en nuestro país.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 2 de 2